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“Direito Lato Sensu”, de autoria de Superdotado Álaze Gabriel.
Autoria:
Sergio Branco. Mestre em
Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UERJ. Especialista em Propriedade Intelectual pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro PUC-Rio. Ex-Procurador-Chefe do
Instituto Nacional de Tecnologia da Informação ITI, Brasília. Ex-Coordenador de
Desenvolvimento Acadêmico do Programa de Pós-Graduação da FGV Direito Rio.
Atual líder de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio.
Autor da dissertação de Mestrado "Direitos Autorais na Internet e a
Utilização de Obras Alheias".
RESUMO
Ao
longo de todo o século XX, o desenvolvimento das tecnologias foi gradativamente
diminuindo a distância entre o homem, a obra cultural e a propriedade
intelectual; o ápice foi o advento da internet, em meados dos anos 90. O
acesso a obras do mundo inteiro facilita enormemente as possibilidades de
disseminação de conhecimento e de matéria-prima para a educação e, pelo menos,
ajuda também a construir uma comunidade global. No entanto, os titulares de
bens intelectuais direitos autorais, marcas, patentes não podem utilizá-los indiscriminadamente.
Desse modo, em linhas gerais, o que se pretende analisar no presente artigo é o
sério risco que a efetivação do direito humano à educação corre com a presente
estrutura de direitos autorais e com o uso inadequado da tecnologia. Tomaremos
como base a lei brasileira, mas diversas considerações serão úteis para
compreendermos o sistema de outros países, assim como para a elaboração de
objetivos a serem perseguidos a respeito do direito autoral.
Palavras-chave:
Direitos autorais - Direito à educação - Dignidade humana - Tecnologia -
Propriedade intelectual - Função social da propriedade - Lei brasileira de
direitos autorais - Sistemas brasileiro e norte-americano
INTRODUÇÃO
Ao
longo de todo o século XX, o desenvolvimento das tecnologias foi gradativamente
diminuindo a distância entre o homem e a obra cultural. Cada vez mais,
tornou-se possível ter acesso a obras artísticas, científicas, literárias, para
fins de estudo ou deleite. Paralelamente, outras formas de expressão surgiram,
bem como outros suportes, permitindo acesso a obras em condições cada vez mais
rápidas e eficientes. O ápice foi o advento da internet, em meados dos
anos 90.
Ainda
no final do século passado, e muito em razão da internet, é bem verdade,
tornou-se evidente que o acesso ao conhecimento – incluindo-se, neste sentido,
textos, músicas, filmes, fotografias, gravuras, entre outros – ultrapassava os
limites dos meios físicos. Com a abolição de fronteiras no mundo virtual e o
acelerado processo de globalização, o sonho enciclopedista de reunir todo o
conhecimento humano se concretizou da maneira mais inesperada e democrática
possível: quem tivesse acesso à rede mundial de computadores teria acesso a
praticamente todo o conhecimento humano. Ou deveria ter.
Apesar
de alguns efeitos colaterais negativos da globalização, é inegável ver como
benefício a possibilidade de entrar em contato com a literatura escandinava, a
música hondurenha, o artesanato indiano ou o cinema nigeriano. Tudo ao alcance
da mão – tudo a partir de alguns botões de computador. O acesso a obras do
mundo inteiro facilita enormemente as possibilidades de disseminação de
conhecimento e de matéria-prima para a educação e, ao menos em via indireta,
ajuda a construir uma comunidade global que promova o desenvolvimento de
relações amistosas entre as nações – como pretende o preâmbulo da Declaração
Universal dos Direitos Humanos.1
No
entanto, a vida em um mundo globalizado e capitalista não permite que o acesso
à cultura seja sempre gratuito. Tudo parece ter dono, e tudo parece ter preço.
Foram sábias as palavras de Oscar Wilde, no século XIX, quando disse que, já
naquele tempo, todos sabiam o preço de tudo, mas ninguém sabia o valor de nada.
Não evoluímos muito desde então. Parece que, hoje em dia, o valor das coisas
está intrinsecamente ligado ao preço que podem ter. E não só o preço cumpre o
papel de "guardião" do acesso aos bens culturais, como um posto de pedágio:
também a lei e a tecnologia podem ser grandes entraves ao acesso ao
conhecimento.
Depois
da revolução industrial – que patrimonializou as relações jurídicas até pelo
menos a primeira metade do século XX – vivemos hoje uma revolução tecnológica
que tem de conviver com determinados fatos e acomodá-los numa difícil equação:
ao mesmo tempo em que a riqueza se desmaterializou, ou seja, os bens não
materiais, intangíveis, são mais valiosos do que os bens físicos, o direito
exige a funcionalização dos institutos, o que significa que a propriedade de
tais bens não pode ser exercida arbitrariamente, devendo atender sua função
social.
Na
prática, isso significa que os titulares de bens intelectuais – direitos
autorais, marcas, patentes – não podem utilizá-los indiscriminadamente. Será
necessário que observem como tais bens atendem a função a que se destinam na
sociedade.
Emilio
García Méndez dá a exata dimensão da importância do tema ao afirmar:2
Na atual etapa do desenvolvimento tecnológico, em que o acesso ao
conhecimento constitui a variável decisiva e fundamental de uma existência
humana digna, que constitui a finalidade última dos direitos humanos, o direito
à educação não pode ser submetido a qualquer tipo de negociação, devendo ser
entendido como prioridade tão absoluta quanto a abolição da escravidão ou da
tortura. (MENDÉZ, 2004, p. 12)
Recorrendo
mais uma vez ao texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos, observa-se
que seu artigo XXVI estabelece que "toda pessoa tem direito à
instrução". É certo que para se ter instrução é indispensável ter acesso
aos mecanismos porque a instrução se dá por meio de: textos, músicas, filmes. No
mundo multimídia, seria reacionário defender que o processo de instrução
envolve tão-somente livros e apostilas, como ocorria décadas atrás.
No
entanto, o que se observa atualmente é que ainda que (i) a educação esteja no
rol dos direitos humanos; (ii) no mesmo rol e intrinsecamente conectados ao
direito à educação encontram-se os direitos de liberdade de opinião e de
expressão, de receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e
independentemente de fronteiras, de participar livremente da vida cultural da
comunidade; (iii) o exercício de todos esses direitos seja indispensável à
dignidade humana e ao livre desenvolvimento da personalidade, a verdade é que
nem sempre esses direitos, previstos na Declaração Universal dos Direitos
Humanos, poderão ser plenamente exercidos, quer em virtude da lei, quer em
virtude da tecnologia.
O
que se pretende com este trabalho é apresentar, em linhas gerais, o sério risco
que a efetivação do direito humano à educação (considerada lato sensu,
abrangendo, portanto, outros direitos humanos) corre com a presente estrutura
de direitos autorais e com o uso inadequado da tecnologia. Tomaremos como base
a lei brasileira de direitos autorais, mas diversas considerações serão úteis
para compreendermos o sistema de outros países.
Neste
sentido, cabe destacar que a lei brasileira de direitos autorais (LDA) data de
1998 e foi elaborada a partir dos princípios estabelecidos pela Convenção de
Berna, de 1886. Os especialistas consideram a LDA uma das mais restritivas do
mundo, uma vez que, entre outras razões, não concede aos usuários das obras por
ela protegidas o direito de cópia privada. Ou seja, em nenhuma circunstância
será possível a qualquer pessoa fazer cópia integral de obra alheia sem que
haja autorização prévia e expressa do detentor de direitos autorais. Como
veremos, tal vedação é extremamente perniciosa, especialmente em um país em
desenvolvimento, como o Brasil.
Para
alcançarmos nosso intento, dividiremos o texto em três partes distintas:
Na
primeira, abordaremos a estrutura dos direitos autorais e os fundamentos de sua
existência, inclusive a busca pela efetivação de sua função social. A seguir,
trataremos de alguns aspectos peculiares à lei brasileira, notadamente o
problema que decorre da proibição de cópia integral de obras de terceiros e
como essa vedação é ameaçadora à efetividade do direito à educação. Mais
adiante, faremos algumas breves considerações a respeito do sistema
anglo-americano de direitos autorais e como esse sistema também conta com certa
restritividade. Ainda neste ponto, trataremos dos entraves que a tecnologia
promove. Finalmente, concluiremos apresentando os objetivos que devem ser
perseguidos com o direito autoral.
1.
DIREITO AUTORAL: UM DIREITO PROTEGIDO DEMAIS
A
propriedade intelectual encontra-se tão indissoluvelmente ligada a nossas vidas
que mal paramos para refletir sobre seus efeitos em nosso cotidiano. Mas é
inevitável: não existe mais possibilidade de existirmos sem os bens criados
intelectualmente.
Os
exemplos são fartos. Diariamente, deparamo-nos com as mais diversas marcas nos
produtos que consumimos e usamos, nas lojas a que vamos e mesmo em nossos
lugares de trabalho. Utilizamos produtos tecnológicos muitas vezes protegidos
por patentes; usamos softwares ininterruptamente em nossas tarefas
laborais e, finalmente, em nossos momentos de lazer, lemos livros, jornais,
vemos filmes, assistimos a novelas, ouvimos música. E não custa lembrar: na
cultura do século XXI, quase tudo tem um dono.
Assim
sendo, a utilização dos bens de propriedade intelectual vem representando cada
vez números mais significativos dentro da economia globalizada. Segundo o
jornal Valor Econômico, "com o PIB mundial de mais de US$ 380 bilhões, o
comércio de bens culturais foi multiplicado por quatro num período de duas
décadas em 1980, totalizava US$ 95 bilhões".3
Quando
falamos de bens culturais, tratamos necessariamente de direito autoral, que é
um ramo da chamada propriedade intelectual. Conforme entendido pela doutrina
especializada, o direito autoral apresenta duas manifestações distintas,
intrinsecamente conectadas, sendo uma de aspecto moral e outra de aspecto
patrimonial, pecuniário ou, se preferirmos, econômico.
Quanto
à parcela do direito moral, a doutrina afirma que se trata de direito da
personalidade.4
E como se sabe, os direitos da personalidade têm por característica, entre
outras, serem insuscetíveis de avaliação pecuniária. Dessa forma, quando nos
referimos aos aspectos do direito autoral relacionados à sua avaliação
econômica, não podemos estar nos referindo a outros direitos, senão àqueles de
caráter patrimonial.
A
Constituição Federal brasileira prevê, em seu art. 5º, incisos XXII e XXIII,
que é garantido o direito de propriedade, sendo que esta atenderá a sua função
social. Adiante, no art.170, que inaugura o capítulo a respeito dos princípios gerais
da atividade econômica, a Carta Magna estabelece que a ordem econômica, fundada
na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
determinados princípios, dentre os quais se destaca a função social da
propriedade.
Ora,
sendo o direito autoral um ramo específico da propriedade intelectual, há que
se averiguar em que medida sobre o direito autoral incide a funcionalização
social de sua propriedade.
Desde
logo, é importante ressaltarmos a diferença entre o corpus mechanicum e corpus
misticum, pois que da confusão dos direitos conferidos a cada um deles
decorrem diversas imprecisões e problemas. Diz-se daquele o suporte material
por meio do qual a obra se exterioriza. A obra, o verdadeiro objeto da
proteção, é o corpus misticum, e independe de suporte material para
existir.
A
aquisição de um livro cuja obra se encontra protegida pelo direito autoral não
transfere ao adquirente qualquer direito sobre a obra, que não é o livro, mas,
se assim pudermos nos expressar, o texto que o livro contém. Dessa forma, sobre
o livro, bem físico, o proprietário poderá exercer todas as faculdades
inerentes à propriedade, como se o livro fosse um outro bem qualquer, tal como
um relógio ou um carro. Poderá destruí-lo, abandoná-lo, emprestá-lo, alugá-lo
ou vendê-lo, se assim o quiser.
No
entanto, o uso da obra em si, do texto do livro, só poderá ser efetivado dentro
das premissas expressas da lei. Por isso, embora numa primeira análise ao leigo
possa parecer razoável, não é facultado ao proprietário do livro copiar seu
conteúdo na íntegra, qualquer que seja a finalidade. Afinal, nesse caso não se
trata de uso do bem material "livro", mas sim uso do bem intelectual
(texto) que o livro contém.
Mesmo
que se trate de um quadro, em que a obra estará indissociavelmente ligada a seu
suporte físico, a alienação do bem material não confere a seu adquirente
direitos sobre a obra em si, de modo que ao proprietário do quadro não será facultado,
a menos que a lei ou o contrato com o autor da obra assim preveja, reproduzir a
obra em outros exemplares.
Não
só quanto à funcionalização da propriedade os direitos autorais precisam ser
analisados. Há aspectos relevantes de natureza econômica e mercadológica. Nesse
ponto, é importante fazer referência à teoria do market failure a que a
doutrina, especialmente americana, vem se dedicando nos últimos anos.
Supõe-se
que o mercado seria idealmente capaz de regular as forças econômicas que regem
a oferta e a demanda, de modo que o próprio mercado se encarregaria de
providenciar a distribuição natural dos recursos existentes e dos proveitos a
serem auferidos. No entanto, essa regra não se verifica nos casos em que se
trata de propriedade intelectual, conforme os motivos aduzidos por Denis Borges
Barbosa:5
Existe
um problema: a natureza dos bens imateriais, que faz com que, em grande parte
das hipóteses, um bem imaterial, uma vez colocado no mercado, seja suscetível
de imediata dispersão. Colocar o conhecimento em si numa revista científica, se
não houver nenhuma restrição de ordem jurídica, transforma-se em domínio comum,
ou seja, ele se torna absorvível, assimilável e utilizável por qualquer um. Na
proporção em que esse conhecimento tenha uma projeção econômica, ele serve
apenas de nivelamento da competição. Ou, se não houver nivelamento, favorecerá
aqueles titulares de empresas que mais estiverem aptos na competição a
aproveitar dessa margem acumulativa de conhecimento. Mas a desvantagem dessa
dispersão do conhecimento é que não há retorno na atividade econômica da
pesquisa. Conseqüentemente, é preciso resolver o que os economistas chamam de
falha de mercado, que é a tendência à dispersão dos bens imateriais,
principalmente aqueles que pressupõem conhecimento, através de um mecanismo
jurídico que crie uma segunda falha de mercado, que vem a ser a restrição de
direitos.
Em
suma, uma vez efetivada a transmissão de um bem móvel qualquer, o novo
proprietário poderá exercer sobre o bem adquirido todas as faculdades inerentes
à propriedade, havendo total desprendimento do bem quanto a seu titular
original.
Por
outro lado, aquele que adquire um bem material que contém obra protegida por
direito autoral (uma obra de artes plásticas, por exemplo), poderá exercer as
faculdades da propriedade sobre o bem material, mas não sobre o bem
intelectual, exceto no que a lei permitir, ou por previsão contratual. Além disso,
jamais deixará de existir o vínculo entre autor e obra, pois ainda que o
original da obra seja alienado e ainda que venha a ser destruído, o autor terá
resguardados os seus direitos morais que prevêem, inclusive e entre outros, o
direito de ter seu nome indicado ou anunciado como autor da obra.
Finalmente,
como o mercado não é capaz de regular eficientemente a oferta das obras
intelectuais, é indispensável a intervenção estatal a fim de se garantir a
continuidade de investimentos. Afinal, se um agente do mercado investe no
desenvolvimento de determinada tecnologia que, por suas características,
resulta em altos custos de investimento, mas existe facilidade de cópia, o
mercado será insuficiente para garantir a manutenção do fluxo de investimento.6
Estas
questões se tornam muito mais complexas quando se trata da internet.
Quando,
no mundo físico, A é proprietário de um carro, isso impede B de sê-lo, simultaneamente
com A, exceto numa situação de condomínio. Mas ainda assim, se A estiver usando
o carro de que é proprietário, isso impede B de usar autonomamente, ao mesmo
tempo, o mesmo carro. Isso significa que, no mundo físico, palpável, existe uma
escassez de bens, o que equivale a dizer que a utilização de um bem por alguém
normalmente impedirá a utilização simultânea deste mesmo bem por outrem.
Dessa
forma, se A furta o carro de B, B descobrirá o furto rapidamente porque o furto
o impedirá de usar seu próprio carro. B provavelmente reportará o furto e
tomará as medidas necessárias à recuperação do carro. Mas o mesmo não ocorre
com a propriedade intelectual. Se A reproduz o trabalho intelectual de B, B
poderá não descobrir essa reprodução não autorizada por um longo tempo (ou
talvez, nunca) porque a reprodução por parte de A não o impede de usar seu
próprio trabalho.7
Além disso, a reprodução pode ocorrer em outro estado ou país.8
Esse
sempre foi o grande dilema da propriedade intelectual.9
Daí, inclusive, surgiu a preocupação de se obter sua proteção internacional, o
que acarretou o surgimento dos primeiros tratados internacionais sobre a
matéria.
Pode-se
dizer que a Revolução Industrial desencadeou uma primeira e necessária
regulamentação dos direitos de propriedade intelectual. No entanto, estamos
diante de conflitos ainda mais graves. No mundo digital, não apenas o trabalho
intelectual pode ser copiado sem que seu titular se aperceba do fato (o que
torna ainda mais evidente a "falha do mercado", que vimos
anteriormente), como muitas vezes não será possível distinguir o original da
cópia. Adicione-se o seguinte agravante: as cópias podem, a rigor, ser feitas
às centenas, em pouco tempo e a um custo reduzido.
É,
portanto, evidente que estamos diante de novos paradigmas, novos conceitos e
novos desafios doutrinários e legislativos. Dessa forma,
se
a propriedade intelectual forjada no século XIX passa a apresentar sérios
problemas de eficácia quando nos deparamos com a evolução tecnológica, não
cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais ferrenho aos seus
institutos como forma de resolver o problema, coisa que a análise jurídica
tradicional parece querer fazer.10
Pelo
contrário: é imperativo buscar soluções que estejam em conformidade com as
demandas contemporâneas.
Faz-se
necessário, ainda, expormos duas palavras a respeito de aspectos econômicos
atuais referentes aos bens intelectuais.
O
custo de produção de um livro11
pode ser compreendido pela conjunção de dois componentes. O primeiro é o custo
de criação do trabalho. Naturalmente, esse valor não decorre do número de
exemplares editados ou vendidos, já que diz respeito ao tempo gasto pelo autor
para escrever o livro mais os gastos do editor com o preparo da edição. Landes
e Posner chamam a estes custos de "custos de expressão". O segundo
componente, o custo de produção dos exemplares, aumenta com o número de cópias
que se pretende editar, incluídos os custos de impressão, encadernação e
distribuição.12
Ora,
numa sociedade globalizada em que, por meio da internet, tornou-se
potencialmente acessível toda e qualquer obra digital que, independentemente de
seu custo agregado de produção, pode ser reproduzida a um custo ínfimo e com
cópias de grande qualidade, realmente é necessário que se repense a disciplina
dos direitos autorais. Surge, à evidência, uma forma de propriedade muito mais
volátil do que aquela a que estávamos acostumados e, em razão de suas
peculiaridades e das novas perguntas que enseja, novas respostas devem ser
elaboradas.
Com
a eloqüência dos números já apresentados (nota 3) referentes à indústria do
entretenimento, não há que se hesitar em dizer: o direito autoral serve,
atualmente, sobretudo à indústria do entretenimento, aos grandes conglomerados
de comunicação, às multinacionais produtoras de diversão. Se, por acaso,
beneficiam-se o autor desconhecido, o músico incipiente, o artista plástico dos
rincões do país, não será senão por uma feliz coincidência.
Alguns
exemplos são relevantes.
Nos
Estados Unidos, em 1998, o Congresso aprovou uma lei que prorrogou por outros
20 (vinte) anos o já extenso prazo anterior, de 75 (setenta e cinco) anos, em
decorrência, sobretudo, da pressão de grupos de mídia como a Disney, que estava
prestes a perder o Mickey Mouse para o domínio público. Assim, "o ratinho
Mickey, que cairia em domínio público em 2003, ganhou uma sobrevida no
cativeiro por mais 20 anos. E com ele levou a obra de George Gershwin e todos
os outros bens culturais que teriam caído em domínio público não fosse a
mudança na lei".13
Essa
proteção excessiva dos direitos autorais dá o que pensar. Se a lei deveria
proteger o autor (inclusive, nos sistemas romano-germânicos, como o brasileiro,
chamam-se "leis de direitos de autor"), por que estender o prazo para
tão além da data da sua morte? É evidente que o propósito da lei é o de
proteger não o autor, mas sim o titular dos direitos, pelo maior prazo
possível. No entanto, quanto maior essa proteção, menor o acesso que outras
pessoas poderão ter da obra, já que para tudo dependerão de autorização do
titular dos direitos sobre a obra.
Já
de início, observa-se um grande risco ao direito de acesso lato sensu e
à liberdade de expressão. Afinal, o homem sempre teve por hábito valer-se de
obras alheias para criar suas próprias obras. O repositório cultural
internacional deve estar o mais amplamente possível à disposição dos indivíduos
tanto para sua formação cultural quanto para que seja possível sua (re)criação.
Interessantes
observações são feitas por Landes e Posner14
com relação ao uso, por parte de autores famosos, de obras preexistentes.
Afirmam os autores que criar um novo trabalho envolve pegar emprestado ou criar
a partir de trabalhos anteriormente existentes, bem como adicionar expressão
original a eles. Um novo trabalho de ficção, por exemplo, conterá a
contribuição do autor, mas também personagens, situações, detalhes etc. que
foram inventados por autores precedentes. Dessa forma, um tratado de direitos autorais,
ao aplicar o teste de "substancial similaridade" que muitos tribunais
usam (nos Estados Unidos), concluiria que "Amor Sublime Amor"
infringiria os direitos sobre "Romeu e Julieta", se esta peça ainda
estivesse protegida por direitos autorais.
Além
disso, é evidente que o excesso de zelo com os direitos autorais pode se voltar
também contra a indústria, e criar a necessidade de se estruturar um verdadeiro
emaranhado de licenças e autorizações quando da realização de um filme, por
exemplo. Nesse sentido, Lawrence Lessig, diante de tantas imposições da
indústria cinematográfica norte-americana com relação ao clearing15
de direitos autorais na produção de um filme, afirma que um jovem cineasta
estaria livre para realizar um filme desde que em uma sala vazia, com dois de
seus amigos.16
De
maneira alguma, os direitos autorais devem existir apenas para beneficiar as
engrenagens da indústria do entretenimento. Não é para beneficiar um grupo
seleto que se pode restringir o desenvolvimento e o acesso à cultura. Por isso,
ainda que a supremacia da indústria cultural seja uma realidade, o sistema de
proteção de direitos autorais deve se prestar a abranger toda e qualquer obra
criativa que nele se insira, independentemente de sua qualidade ou magnitude.
Mais
do que isso: com o conceito contemporâneo de funcionalização dos institutos
jurídicos, o direito autoral deve estar a serviço do cumprimento de sua função
social, o que necessariamente abrange a garantia de acesso ao conhecimento e à
educação.
Não
é desculpa afirmar-se categoricamente que sem a proteção rígida de que hoje
gozamos não haveria produção cultural. Mesmo antes de haver leis protetoras dos
direitos autorais, havia larga produção de obras intelectuais, sendo que aos
autores era permitido se valerem muito mais das obras alheias para criar as suas,
já que praticamente tudo se encontrava em domínio público.
Entendemos
que o meio termo deve ser buscado. Em princípio, e em linhas gerais, os
direitos autorais têm a nobre função de remunerar os autores pela sua produção
intelectual. De contrário, os autores teriam que viver, em sua maioria,
subsidiados pelo Estado, o que tornaria a produção cultural infinitamente mais
difícil e injusta. Todavia, os direitos autorais não podem ser impeditivos ao
desenvolvimento cultural e social. Conjugar os dois aspectos, numa economia
capitalista, globalizada e, não bastasse, digital, é função árdua a que
devemos, entretanto, dedicar-nos.
É
na interseção dessas premissas, que devem abrigar ainda os interesses dos
grandes grupos capitalistas e dos artistas comuns do povo, bem como dos
consumidores de arte, qualquer que seja sua origem, que temos que acomodar as
particularidades econômicas dos direitos autorais e buscar sua função social.
2.
LIMITAÇÕES LEGAIS DO ACESSO AO CONHECIMENTO NO SISTEMA BRASILEIRO
No
mundo das idéias, a velha máxima de Lavoisier parece se concretizar de maneira
particularmente profícua. A cultura se auto-alimenta, de modo que cada
composição artística só é possível na medida em que absorve uma série de
influências (muitas vezes inconscientes por parte de seu autor) do repositório
natural existente ao alcance de todos, conforme visto anteriormente.
É
célebre a afirmação de Northrop Frye de que "poesia só pode ser feita a
partir de outros poemas, e romances a partir de outros romances". 17
São infindáveis os exemplos de autores que se valeram de obras precedentes para
criar as suas. Na verdade, raros seriam os exemplos de autores que fossem absolutamente
originais. Se considerarmos com rigor o sentido de originalidade, pode-se
chegar ao ponto de não se conceber um único exemplo sequer.
Isso
ocorre porque é inevitável que todos os autores são, ainda que
inconscientemente, influenciados por outros autores. Por isso, é impensável,
nos dias de hoje, um livro que narre uma história que jamais tenha sido, ainda
que parcialmente, contada antes. Dirão alguns, inclusive, que os grandes temas
são limitados e já foram todos esgotados.
No
entanto, já não mais vigora o princípio de que qualquer autor pode se valer
ilimitadamente das demais obras disponíveis e a seu alcance. Em razão
especialmente da importância econômica do direito autoral, a lei concederá a
seu autor um monopólio vitalício e, no caso do Brasil, por mais 70 anos
contados do ano seguinte ao de sua morte, durante os quais ninguém poderá usar
sua obra sem autorização. Como visto, a criação é onerosa. Sendo a reprodução
tolerada sem restrições, alega-se que o aproveitamento econômico da obra seria
prejudicado.
Porém,
da mesma forma que não é possível permitir o livre e irrestrito uso das obras
alheias na elaboração de novas obras, também não é possível vetar de modo
absoluto todo e qualquer uso da obra de terceiros, já que esse extremo
impediria, de maneira muito mais acentuada e perniciosa, o desenvolvimento
social.18
Vê-se, portanto, que "existem dois interesses legítimos [a] que o
legislador deve estar atento, o do autor da obra, que deve ser protegido e
remunerado por sua criação e, por outro lado, o da sociedade, objetivando
atingir sua função social de criação".19
Por
esse motivo, e visando justamente a encontrar o equilíbrio entre os interesses
que devem ser tutelados, a LDA prevê os casos em que ou a obra, ainda que
protegida por direitos autorais, poderá ser utilizada independentemente de
autorização do autor.
Podemos
afirmar que o fundamento das limitações aos direitos autorais encontra-se
exatamente no art. 5º, XXIII, da Constituição Federal brasileira, que prevê a
função social da propriedade. Afinal, será em razão do exercício de sua função
social que o legislador delimitará o uso do direito autoral por parte de seus
titulares. Pode-se dizer ainda que as limitações aos direitos autorais são
autorizações legais para o uso de obras de terceiros, protegidas por direitos
autorais, independentemente de autorização dos detentores de tais direitos.
Ocorre
que, como veremos, no mundo digital, as limitações que a LDA elenca são
insuficientes para abarcar, no ambiente virtual da internet, o modo como
boa parte de seus usuários vem fazendo uso de obras de terceiros. Mais: não
abarca o modo como diversos usuários precisam se valer das obras para ver
garantido seu direito à educação.
Ainda
que seja relevante conhecermos quais as limitações e qual a extensão de sua
aplicabilidade, deter-nos-emos exclusivamente na questão da vedação de cópia
integral de obra de terceiro, pois é a que mais põe em risco a efetividade de
direitos humanos como o da educação e de acesso ao conhecimento.
O
denominador comum das limitações indicadas no art. 46 da LDA é evidentemente o
uso não comercial da obra. Concomitantemente a esse requisito, a lei valoriza o
uso com caráter informativo, educacional e social. De qualquer sorte, o inciso
mais polêmico do art. 46 (da Lei 9610/98), e o que mais nos interessa para o
âmbito deste trabalho, é aquele que dispõe que não constitui ofensa aos
direitos autorais a reprodução, em um só exemplar, de pequenos trechos para uso
privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro.20
A Lei 9.610/98 (LDA) provocou justamente essa mudança. De lege lata,
portanto, nos termos do art. 46, II, da LDA, é possível a reprodução apenas de
pequenos trechos, e não mais da íntegra da obra.
Eliane
Y. Abrão explica acerca do comentado inciso:21
Diferentemente da legislação
anterior, que permitia uma (única) reprodução integral, de qualquer obra
protegida, desde que se destinasse ao uso privado e pessoal de quem a
confeccionasse, o legislador de 1998 restringiu o uso da cópia privada
(integral) única: só lhe autoriza a reprodução de pequenos trechos.Em outras
palavras, diante da limitação atual, infringe a lei quem reprografa um livro
inteiro, ou extrai uma fita magnética completa ou outra reprodução de um CD em
todas as faixas, ainda que para uso pessoal e sem intuito de lucro. É a
proibição da chamada 'cópia privada'.
[...] (ABRÃO, 2002, p. 148)
Os argumentos em favor da proibição da cópia integral de exemplar de obra
protegida são consistentes. Tome-se, como exemplo, a possibilidade de, ao mesmo
tempo, duzentos ou trezentos estudantes de diversos pontos de um país extraírem
cópias inteiras de uma edição recentemente publicada. O prejuízo do editor e do
autor seria de grande monta, uma vez que o referido livro poderia ser
considerado um bom investimento se vendidos apenas mil exemplares.(ABRÃO, 2002,
p. 148)
Ainda
que reconheçamos a procedência dos argumentos acima, é fundamental refletirmos
sobre as palavras finais da autora. Ela afirma que seria prejudicial ao editor
de determinada obra se 200 ou 300 estudantes fizessem cópia na íntegra de obra
recém publicada. Mas indagamos: que estudantes são esses? Se considerarmos que
o Brasil é um país com percentual vergonhosamente alto de pessoas vivendo na
pobreza e abaixo da linha da pobreza, é de se esperar que os estudantes das
famílias mais pobres paguem pelas obras que vão garantir sua educação, como
qualquer outro estudante?
É
de se considerar que, na maioria dos casos, os alunos pobres estão fora do
mercado porque simplesmente não têm dinheiro para obter os bens imateriais de
que precisam para sua formação. Dessa forma, nenhum prejuízo, neste caso, está
sendo imputado ao editor, pois se não fosse pela possibilidade de cópia, os
alunos não teriam acesso a esses bens de qualquer outra forma.
Além
disso, a decisão do legislador causa problemas ostensivamente incontornáveis. A
começar por um evidente problema prático apontado pela própria autora: o
cumprimento do disposto na lei é de quase impossível fiscalização. Muito em
razão disso, milhares de pessoas descumprem o mandamento legal diariamente.
Além
disso, e talvez o mais grave, a lei não distingue obras recém publicadas de
obras fora de circulação comercial, mas que ainda estão no prazo de proteção
autoral. Assim, se uma pessoa precisa se valer de obra rara e fora de
circulação comercial, que só existe em biblioteca de cidade distante, estando a
obra ainda protegida por direitos autorais, e de acordo com os termos da LDA,
não poderá dela obter cópia integral, ainda que essa proibição impeça o acesso
ao conhecimento e à formação educacional do indivíduo. E, ainda que seja muito
mais danosa a proibição à cópia do que a cópia em si. Nesse caso, a lei se
torna extremamente injusta, por não permitir a difusão do conhecimento por meio
de cópia integral de obras raras cuja reprodução não acarretaria qualquer
prejuízo econômico a seu autor.
Na
verdade, a LDA não faz qualquer distinção quanto ao uso que se dará à cópia da
obra. Veda-se igualmente a cópia integral para fins didáticos, para fins de
arquivo, para uso em instituições sem fins econômicos, para uso doméstico e até
mesmo de obras que estejam fora de circulação comercial, o que é dar tratamento
absolutamente inadequado a esses casos particulares.
É
evidente que ao proibir indistintamente a cópia de obras na íntegra, a lei
proíbe, conseqüentemente, que cópias de textos, de músicas, de filmes e de
fotos, entre outras obras, sejam usadas para fins didáticos e educacionais.
A
partir destes exemplos, torna-se fácil comprovar o quão complicado pode ser
encontrar os limites do que a própria lei prescreve.
3.
LIMITAÇÕES LEGAIS DO ACESSO AO CONHECIMENTO NO SISTEMA ANGLO-AMERICANO
Ainda
a respeito de limitações aos direitos autorais, é importante mencionar que o
direito norte-americano22
prevê a figura do fair use. Pode-se dizer que o fair use é uma
exceção de que o utente pode se valer ao ser acusado de violação de direitos
autorais. Constitui cláusula geral a ser interpretada pelos tribunais sendo
que, em 1976, passou a ser estatutário pela integração no título 17 do United
States Code.23
De
acordo com os critérios consagrados na seção 107 do título 17 do US Code,
na determinação do uso da obra para caracterização do fair use são
levados em consideração:24
"o propósito e natureza do uso, nomeadamente se é comercial
ou para fins educativos e não lucrativos: mas repare-se que este afloramento
não é taxativo, porque entram em conta
outras ponderações e nenhum critério tem vigor de aplicação automática. De todo
o modo, a natureza comercial do uso é um indicador negativo, uma vez que o direito
de autor se cifra economicamente num [direito] exclusivo de exploração da obra;
a natureza da obra: é de se
supor que nas obras mais fácticas o âmbito da utilização fair seja maior que nas obras mais imaginativas;
a quantidade e qualidade da utilização relativamente à obra global: por exemplo, até as citações podem ser
postas em causa, se forem de tal modo longas e repetidas que acabem por
representar praticamente uma apropriação do conjunto da obra; a
incidência da utilização sobre o mercado actual ou potencial da obra: este é apresentado por alguns como o mais
relevante de todos os critérios". (grifos do autor) (ASCENSÃO, s. d., p. 95-96)
Observa-se
que o sistema norte-americano de previsão do fair use em muito se
diferencia do sistema continental europeu. No primeiro, são estabelecidos
critérios segundo os quais, de acordo com o uso concreto da obra alheia, é
aferido se tal uso viola ou não direitos autorais. Já no sistema continental
europeu (que é seguido no Brasil), as limitações são previstas em rol de condutas
que a doutrina entende ser taxativa. Ou seja, caso a conduta do agente não se
coadune com as permissões expressamente previstas em lei, o uso da obra alheia
não será admitido.
José
de Oliveira Ascensão25
aponta as principais distinções entre o sistema norte-americano e o europeu ao
dizer que:
O sistema norte-americano é maleável, enquanto o sistema europeu é
preciso. Mas, visto pela negativa, o sistema norte-americano é impreciso,
enquanto o sistema europeu é rígido. O sistema norte-americano não dá segurança
prévia sobre o que pode ou não ser considerado fair use. O sistema europeu, pelo contrário, mostra
falta de capacidade de adaptação. (ASCENSÃO, s. d., p. 98).
O
autor conclui afirmando que ao se sopesarem méritos e deméritos, é possível
concluir pela superioridade do sistema norte-americano. Além de não ser
contraditório como o europeu, o autor defende que tal sistema mantém a
capacidade de adaptação a novas circunstâncias, enquanto que os sistemas
europeus se tornaram organismos mortos.
A
questão é deveras interessante. Uma vez que a lei norte-americana, ao contrário
da nossa, não indica que usos podem ser dados a obras alheias protegidas por
direitos autorais sem que tal uso configure violação de tais direitos, é a
partir de critérios construídos doutrinária e jurisprudencialmente que será
consolidado o entendimento de o que é fair use.
Siva
Vaidhayanathan26
esclarece sobre o assunto:27
Se um tribunal tiver que decidir se o uso de uma obra protegida por
direitos autorais é fair ou
não, o tribunal terá que considerar os seguintes aspectos: o objetivo e a
natureza do uso, como por exemplo, se o uso se destina a fins comerciais ou
educacionais; a natureza do trabalho original protegido; o quanto do trabalho
protegido foi usado no trabalho subseqüente; e o efeito do uso no valor de
mercado do trabalho original.28
Assim, por exemplo, se um professor copia três páginas de um livro de 200
páginas e as distribui entre seus alunos, sua conduta está coberta pelo fair
use. Porém, se o professor copia o
livro inteiro e o vende aos estudantes por preço mais baixo do que o do
original, o professor estará provavelmente infringindo os direitos autorais do
autor do livro. Na maioria das vezes, entretanto, o fair use é um conceito cinzento e fluido. [...]
Adicionalmente ao fair use, o
Congresso e os tribunais federais têm sido relutantes na proteção de direitos
autorais com relação ao uso privado, não comercial. De maneira geral, os
tribunais têm entendido que os consumidores podem fazer cópias de CD para uso
próprio e podem gravar programas de televisão para assistir em horários mais
convenientes, desde que não vendam as cópias nem as usem publicamente de modo a
diluir o valor de mercado da obra original. Assim, apesar dos avisos que
acompanham todos os eventos televisionados, a maioria das cópias privadas, não
comerciais ou com finalidade educativa de obras protegidas por direitos
autorais será considerada ou fair use ou uso privado, o que configura exceção permitida por lei. (VAIDHYANATHAN,
2001, p. 27)
Vê-se,
assim, que o sistema de fair use também não resolve todos os problemas,
ao contrário. Em virtude de sua imprecisão, surgem outros problemas, sobretudo
no que diz respeito ao uso de obras alheias, o que pode restringir
desnecessariamente a liberdade de expressão e a transmissão de idéias, direitos
humanos previstos na Declaração Universal de Direitos Humanos, como visto
antes.
Lawrence
Lessig29
aponta um caso interessante ocorrido nos Estados Unidos e que demonstra com
razoável clareza os problemas que a prática acarreta na aferição do fair
use.
Em
1990, o documentarista Jon Else estava em São Francisco,
trabalhando em um documentário sobre óperas de Wagner. Durante uma das
apresentações, Else estava filmando o trabalho das pessoas na coxia do teatro.
No canto dos bastidores havia um aparelho de televisão que apresentava,
enquanto a ópera seguia seu curso, um episódio de "Os Simpsons". Else
entendeu que a inclusão do desenho animado daria um sabor especial à cena.
Uma
vez concluído o filme, em razão dos 4 segundos e meio em que o desenho aparecia
em sua obra, o diretor foi ter com os titulares dos direitos autorais, uma vez
que "Os Simpsons" é uma obra protegida por direitos autorais e alguém
havia de ser seu titular.
Inicialmente,
Else procurou Matt Groening, criador de "Os Simpsons", que
imediatamente aprovou o uso do desenho no documentário, já que se tratava de um
uso que se restringia a 4,5 segundos e não poderia causar qualquer dano
econômico à exploração comercial de sua própria obra. No entanto, Groening
disse a Else que procurasse Gracie Films, a empresa que produzia o programa.
Uma
vez contatada, os responsáveis pela área de licenciamento na Gracie Films
manifestaram-se favoráveis ao uso de "Os Simpsons", mas assim como
Groening, queriam ser cautelosos e disseram a Else que consultasse também a
Fox, empresa controladora da Gracie Films.
Assim
foi feito. Else procurou a Fox e ficou surpreso com dois fatos: primeiro, que
Matt Groening não era o verdadeiro titular de direitos autorais de sua própria
obra (ou assim a Fox entendia) e segundo que a Fox queria dez mil dólares para
autorizar o uso dos quatro segundos e meio em que "Os Simpsons"
aparecia numa televisão no canto dos bastidores de um teatro.
Uma
vez que Else não tinha dinheiro suficiente para pagar pelo licenciamento, antes
de o documentário ser lançado, o diretor decidiu substituir digitalmente o
programa de "Os Simpsons", que aparecia na televisão, por um trecho
de um outro filme que ele próprio havia dirigido, dez anos antes.
É
evidente que o caso aqui se trata de fair use, opinião que é, inclusive,
endossada por Lawrence Lessig. O autor apresenta, entretanto, os argumentos de
que Else se valeu para não confiar na possibilidade de usar o trecho de
"Os Simpsons" sem autorização e que citamos, entre outros:
·
antes de o filme (no caso, o documentário) ser
televisionado, a emissora requer uma lista de todas as obras protegidas por
direitos autorais que sejam citadas no filme e faz uma análise muito
conservadora do que pode ser considerado fair use;
·
a Fox teria um histórico de impedir uso não
autorizado de "Os Simpsons";
·
independentemente dos méritos do uso que se
faria do desenho animado, haveria a possibilidade de a Fox ingressar com ação
pelo uso não autorizado da obra.
Lessig
arremata explicando que na teoria, fair use significa possibilidade de
uso sem permissão do titular. A teoria, assim, ajuda a liberdade de expressão e
protege contra a cultura da necessidade de permissão. Mas na prática, o fair
use funciona de maneira bem distinta. Os contornos embaçados da lei
resultam em poucas possibilidades reais de se argüir fair use. Desse
modo, a lei teria um objetivo correto, mas que não seria alcançado na prática.30
Observa-se,
por este exemplo, que embora o instituto do fair use se preste a
amoldar-se a inovações tecnológicas com mais facilidade e êxito do que o
sistema continental europeu, não é capaz, entretanto, de na prática resolver
algumas questões simples, em razão da fluidez de seus contornos.
Não
bastassem os problemas derivados da lei, também a tecnologia pode servir de
limite à consecução dos direitos humanos de acesso ao conhecimento e de
educação e instrução. Se por um lado a lei pode ser interpretada, a tecnologia
funciona com regras inflexíveis. A existência de DRM (digital rights
management) e de TPM (technical protection measures), mecanismos
tecnológicos de controle de cópia de obras intelectuais, acaba por colocar em
risco diversos outros direitos, como o direito à privacidade e o direito do
consumidor.
Sobre
o assunto, são sábias as palavras de Guilherme Carboni:31
Os sistemas DRM impedem qualquer tipo de cópia, mesmo aquelas
permitidas pela legislação de direitos autorais dos diversos países, o que
significa que podem constituir uma séria violação às limitações desses
direitos. Alguns defensores do DRM têm abraçado a posição de que a sua
tecnologia permitiria atingir os fins desejados, sem causar danos aos usuários
e aos seus computadores. Outros acreditam que os titulares dos direitos
autorais deveriam ter o direito de decidir sobre a forma de distribuição de
suas obras, sobre elas mantendo o controle. Nesse caso, o DRM seria um dos
meios para que a efetivação desse direito se tornasse possível. Na nossa
opinião, o sistema DRM não traz benefícios para a sociedade. Cory Doctorow, em
seu interessante "DRM Talk"
menciona que sempre que uma nova tecnologia começa a atrapalhar o direito de
autor, é este que vem a ser modificado e não o contrário. Para ele, o direito
de autor não é uma proposição ética, mas utilitária. A nova tecnologia a
perturbar o direito de autor normalmente visa a simplificar e baratear a
criação, a reprodução e a distribuição de obras intelectuais. Doctorow diz que
as novas tecnologias sempre nos dão mais arte e com uma maior amplitude, sendo
essa a sua função. Metaforizando, ele fala que 'as novas tecnologias nos dão
tortas maiores para que uma maior quantidade de artistas possa tirar seus
pedaços'. (CARBONI, 2006, s. p.)
Mais
adiante, e tratado do tema sob um prisma que particularmente nos interessa,
afirma:32
O próprio Relatório da Comissão para Direitos da Propriedade
Intelectual Integrando Direitos da Propriedade Intelectual e Políticas de
Desenvolvimento, da Organização Mundial do Comércio (OMC) dispõe: 'o advento da
era digital oferece aos países em desenvolvimento grandes oportunidades de
acesso a informações e conhecimentos. A criação de bibliotecas e arquivos
digitais, o aprendizado à distância via internet e a capacidade de cientistas e
pesquisadores para acessar, em tempo real, sofisticadas bases de dados de informação
técnica on-line são apenas alguns exemplos. Mas o advento da era digital também
trouxe ameaças novas e sérias ao acesso ao conhecimento e sua difusão. Em
particular, existe o risco real de que o potencial da Internet no mundo em
desenvolvimento venha a ser perdido, à medida que os detentores de direitos
autorais apliquem tecnologia para impedir o acesso público por intermédio de
sistemas pay-per-view'.
(CARBONI, 2006, s. p.)
O
abuso de regulação tecnológica pode levar-nos a situações absurdas, injustas e,
algumas vezes, tristemente cômicas. A Adobe, por meio de seu sistema de e-books
(livros que podem ser baixados pela Internet), protagonizou há algum
tempo um evento curioso.
Entre
seu catálogo de livros que poderiam ser baixados para leitura, estava o
clássico em domínio público (ou seja, o prazo de proteção previsto pelas leis
de direitos autorais já havia expirado) "Alice no País das
Maravilhas". Ainda que o livro estivesse em domínio público, ao clicar no
programa para ter acesso ao seu conteúdo, o usuário se deparava com a seguinte
lista de restrições:33
·
Cópia: nenhuma parte do livro pode ser copiada;
·
Impressão: não é permitido imprimir este livro;
·
Empréstimo: este livro não pode ser emprestado
ou dado a terceiros;
·
Doação: este livro não pode ser doado;
·
Leitura em voz alta: este livro não pode ser
lido em voz alta.
Por
ser tratar especialmente de um livro em domínio público, o absurdo das vedações
fala por si só. Aparentemente, tratava-se de um caso em que um livro infantil
em domínio público não poderia ser lido em voz alta pelos pais para seus
filhos.
Questionada
a respeito das vedações, a Adobe prontamente se defendeu dizendo que a última
das proibições se referia ao uso do comando "ler em voz alta" do
programa, e não ao fato de alguém ler o livro em voz alta para um terceiro.
Mas, então, indaga Lawrence Lessig: se alguém conseguisse contornar o meio
tecnológico que impede o livro de ser lido em voz alta para que a leitura pelo
próprio programa fosse feita a um cego, a Adobe consideraria que houve um uso
injusto do programa?34
Como
se percebe facilmente, também no sistema do fair use é necessário que se
busquem novos contornos interpretativos para se efetivar de maneira
satisfatória o direito humano do acesso ao conhecimento e, conseqüentemente, à
educação.
4.
CONCLUSÃO
A
respeito da interação entre os direitos autorais e os direitos humanos,
Guilherme Carboni afirma que:35
De acordo com o artigo XXVII da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, 'todo homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da
comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus
benefícios'. O item 2 desse mesmo artigo dispõe que 'todo homem tem direito à
proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção
científica, literária ou artística da qual seja autor'. Verifica-se, pois, que
a Declaração Universal dos Direitos do Homem consagrou como direitos humanos
tanto o direito à cultura como o direito de autor, o que significa que deve
haver um equilíbrio entre eles. (CARBONI, 2006, s. p.)
Este
desejado equilíbrio é perseguido pela lei. No entanto, no caso do Brasil, a
disciplina legal ficou muito aquém do necessário para que o direito humano à
cultura – e conseqüentemente o direito humano à educação, à liberdade de
expressão e aos demais a que nos referimos anteriormente fosse efetivado.
Do
mesmo modo, o sistema do fair use anglo-americano, ainda que mais
flexível, acarreta o surgimento de situações que põem em desequilíbrio o
direito à cultura e a proteção dos direitos autorais.
Adicionalmente,
hoje é imprescindível analisarmos o uso ponderado da tecnologia como forma de
disseminação do conhecimento, e não de sua restrição indevida.
Concordamos
com Emilio García Méndez quando declara que "se a Declaração Universal dos
Direitos Humanos afirma que 'todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e em direitos', é justamente porque os homens não são iguais por
natureza, pois, se assim fosse, o conteúdo dessa declaração seria, no mínimo,
supérfluo".36
De fato, assim é. Por isso, nada mais relevante, nada mais urgente, do que
tratar os desiguais de maneira diferente a fim de diminuirmos as desigualdades
quando estas lhes são prejudiciais.
Um
país que tem 6 milhões de crianças vivendo em absoluta pobreza,37
como é o caso do Brasil, não pode desconsiderar os benefícios da tecnologia nem
tampouco encarar os direitos autorais como regra absoluta a ser preservada. Os
direitos autorais encontram-se dentro de um contexto muito maior, que envolve
regras constitucionais e de caráter internacional que precisam ser respeitadas.
Na medida em que a Constituição Federal brasileira impõe a observância da
função social da propriedade a todos os gêneros de bem – inclusive os
imateriais – é imperioso que a LDA seja lida à luz da Constituição Federal, e
não o contrário.
Aos
milhões que vivem na pobreza e abaixo da linha da pobreza nos países em
desenvolvimento38
não pode ser subtraído em hipótese alguma o direito que têm de serem instruídos
de modo a elevarem seu nível de bem estar social. Nem há que se considerar aqui
que o livre acesso não remunerado a esse grupo de pessoas aos bens intelectuais
acarretaria prejuízo aos titulares dos direitos de tais bens se as pessoas
vivendo na pobreza e abaixo da linha da pobreza estão fora do mercado
consumidor por absoluta falta de recurso econômico. Dessa forma, não há
qualquer prejuízo porque não fossem os bens intelectuais acessíveis
gratuitamente ou a preços muito reduzidos, de outra forma jamais viriam a ser
consumidos.
Se
os direitos sociais, econômicos e culturais são realmente direitos exigíveis –
como prega a melhor doutrina – 39
então, os direitos autorais precisam ser o espelho da promoção desses direitos
humanos – nunca sua barreira. Em um momento de crise como este – em que as leis
antigas não se ajustam mais e não temos ainda leis novas adequadas – é
imperioso refletirmos que caminhos pretendemos tomar.
NOTAS
2.
E. G. Méndez, "Origem, sentido e futuro dos direitos humanos: reflexões
para uma nova agenda", Revista SUR Revista Internacional de Direitos
Humanos, Vol. 1,São Paulo, Rede Universitária de Direitos Humanos, 2004, p.
12.
3.
R. Borges, Caderno Eu & Fim de Semana, Valor Econômico, Rio de
Janeiro, 16 de julho de 2004, p. 10. Ainda, de acordo com a autora Lesley Ellen
Harris, advogada atuante no Canadá, a propriedade intelectual responderia por
cerca de 20 % (vinte por cento) do comércio mundial, o que significa
aproximadamente US$ 740 bilhões (a autora provavelmente se refere a quantias
anuais). No original: "IP accounts for more than 20 percent of world
trade, which equals approximately US$ 740 billion". L.E. Harris, Digital
Property – The Currency of the 21st. Century, Toronto, McGraw Hill, 1998,
p. 17.
4.
Nesse sentido, A. de Cupis, Os Direitos da Personalidade, Campinas,
Romana, 2004, p. 24.
5.
D. B. Barbosa, Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª ed., Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2003, pp. 71-72.
7.
Por isso, os bens de propriedade intelectual são chamados pela doutrina de
"não rivais", pois o uso por uma pessoa não impede o uso do mesmo
bem, ao mesmo tempo, por outra.
8.
W. M. Landes & R. A. Posner, The Economic Structure of Intellectual
Property Law, Cambridge, Harvard University Press, 2003, pp. 18-19.
9.
Thomas Jefferson teria dito, a respeito da diferença entre a natureza das
idéias e dos bens materiais, que sua característica peculiar, a respeito das
idéias, é que ninguém a possui menos, pois cada um a possui integralmente. No
original, citado por Ronald Bettig, lê-se que "its peculiar
characteristic, too, is that no one possesses the less, because every other
possesses the whole of it". R. V. Bettig, Copyrighting – Culture
The Political Economy of Intellectual Property, Boulder, Westview Press,
1996, p. 79.
10.
R. Lemos, Direito, Tecnologia e Cultura, Rio de Janeiro, Ed. FGV, 2005,
p. 13.
11.
Naturalmente, tratamos de livro exemplificativamente. O princípio se adequa a
qualquer outro bem intelectual.
12.
W. M. Landes & R. A. Posner, op. cit., p. 37.
13.
R. Lemos, "A Revolução das Formas Colaborativas", Caderno Mais, Folha
de São Paulo, São Paulo, 18 de abril de 2004, p. 10.
14.
W. M. Landes & R. A. Posner, op. cit. pp. 66-67.
15.
Denomina-se clearing o ato de se obter todas as licenças necessárias ao
uso de obras de terceiros que apareçam no filme, ainda que incidentalmente, de
modo a evitar possíveis transtornos na exibição da obra. "Os Doze
Macacos", filme de 1995, dirigido por Terry Gilliam, teve sua exibição
suspensa judicialmente porque um artista afirmou que era exibida no filme uma
cadeira cujo desenho era de sua autoria. L. Lessig, The Future of Ideas The
Fate of the Commons in a Connected World, New York, Random House, 2001, p.
4.
16.
L. Lessig, op. cit., p. 5.
17.
M. Rose, Authors and Owners – The Invention of Copyright, Cambridge,
Harvard University Press, 1993, p. 2 e W. M. Landes & R. A. Posner, op.
cit., p. 60.
18.
Afinal, é possível conceber-se a criação intelectual num mundo livre em que
todos estivessem aptos a copiar as obras alheias, pois sempre haveria aqueles
que estariam dispostos a criar sem dar importância a eventuais contra-fatores.
No entanto, o desenvolvimento cultural estaria definitivamente impedido se
fosse ilegal o aproveitamento, ainda que ínfimo, de obras de terceiros, já que
isso impediria inclusive a citação, o que tornaria ilícitos inclusive trabalhos
como este. É evidente que se trata aqui da análise de dois extremos a que nos
referimos apenas ad argumentandum.
19.
M.E.R. Jundi, "Das Limitações aos Direitos Autorais", Revista de
Direito Autoral, Ano 1, Número 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, Agosto de
2004, p. 175.
20.
Lei Brasileira de Direitos Autorais (LDA), 1998, art. 46, II.
21.
E. Y. Abrão, Direitos de Autor e Direitos Conexos, São Paulo, Ed. do
Brasil, 2002, p. 148.
22.
No Reino Unido, denomina-se fair dealing, embora haja características
diferentes. Desde 1911 o fair dealing evoluiu para abarcar a cláusula
geral característica do fair use bem como as especificações legislativas
que o fazem aproximar-se do sistema continental europeu e, conseqüentemente, do
nosso sistema brasileiro de previsão das condutas não violadoras de direitos
autorais. J. O. Ascensão, "O Fair Use no Direito Autoral", Direito
da Sociedade e da Informação, Vol IV, Coimbra, Coimbra Editores, 2003, p.
95.
23.
United States Copyright Act de 1976, que foi seguido por diplomas posteriores,
como o Digital Millenium Copyright Act.
24.
De acordo com tradução e comentários de José de Oliveira Ascensão. J. O.
Ascensão, op. cit., pp.95-96.
25.
J. O. Ascensão, op. cit., p. 98.
26.
Professor assistente de cultura e comunicação na Universidade de Nova Iorque.
27.
S. Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual
Property and How it Threatens Creativity, New York, New York University
Press, 2001, p. 27.
28.
Como vimos, estes são os itens que compõem o § 107 da Lei de Direitos Autorais
norte-americana, anteriormente referida.
29.
L. Lessig, Free Culture – How Big Media Uses Technology and the Law to Lock
Down Culture and Control Creativity, New York, The Penguin Press, 2004, pp.
95-99.
31.
G. C. Carboni, A Função Social do Direito de Autor e sua Regulamentação no
Brasil, São Paulo, Ed. Juruá, 2006.
33.
L. Lessig, Free Culture, op. cit. No original, as vedações têm o
seguinte texto:
-
"Copy: no text selections can be copied from the book to the clipboard;
-
Print: no printing is permitted of this book;
-
Lend: this book cannot be lent or given to someone else;
-
Give: this book cannot be given to someone else;
-
Read aloud: this book cannot be read aloud ".
35.
G. C. Carboni, op. cit.
36.
E. G. Méndez, "Origem, Sentido e Futuro dos Direitos Humanos: Reflexões
para uma Nova Agenda", Revista SUR – Revista Internacional de Direitos
Humanos, Vol. 1, São Paulo, Rede Universitária de Direitos Humanos, 2004,
p. 9.
38.
Os números são assustadores. "O Banco Mundial define a pobreza extrema
como viver com menos de 1 dólar por dia (PPP) e pobreza moderada como viver com
entre 1 e 2 dólares por dia. Estima-se que 1100 milhões de pessoas a nível
mundial tenham níveis de consumo inferiores a 1 dólar por dia e que 2700
milhões tenham um nível inferior a 2 dólares." Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pobreza>,
acesso em 17 de dezembro de 2006.
39.
Nesse sentido, ver F. Piovesan, "Direitos Sociais, Econômicos e Culturais
e Direitos Civis e Políticos", Revista SUR – Revista Internacional de
Direitos Humanos, Vol. 1, São Paulo, Rede Universitária de Direitos
Humanos, 2004.