Blog DIREITO
LATO SENSU, de autoria de Superdotado Álaze Gabriel.
Disponível
em http://direito-lato-sensu.blogspot.com.br/
Autoria:
Delamar
José Volpato Dutra - Professor do Departamento de
Filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina
RESUMO
O presente estudo visa a demonstrar que o Estado
legal, assim como concebido por Weber e Kelsen, não pode ser identificado com o
Estado de direito, mesmo que a legalidade seja uma condição necessária deste.
Isso acontece porque a legalidade não é uma condição suficiente do Estado de
direito em razão de não resolver adequadamente o que Habermas nοmeia de
dialética entre igualdade de fato e de direito. O texto apresenta, a seguir, a
partir de Habermas, quatro fases de juridicização: 1] o Estado absolutista burguês;
2] o Estado burguês de direito; 3] o Estado democrático de direito e 4] o
Estado social e democrático de direito. As três últimas fases são figurações
conceituais do Estado de direito, regulando, verticalmente, a relação dos
indivíduos para com o Estado e, horizontalmente, a relação para com o mercado.
Por fim, apresentam-se os efeitos colaterais advindos de cada uma dessas fases
de figuração do Estado de direito. Defende-se a tese de que tais efeitos são
decorrência de uma perspectiva substancialista do Estado de direito, que
interpreta os sujeitos apenas como atores, ou destinatários de direitos. Tais
problemas são melhor resolvidos por uma perspectiva procedimental do Estado de
direito, a qual, ao tratar os sujeitos como autores, pode contar com uma
perspectiva autocorretiva dos problemas decorrentes do que Weber chamou de
materialização do direito.
Palavras-Chave: Weber, Kelsen, Habermas, Estado de direito,
legalidade
INTRODUÇÃO
Para o esclarecimento do conceito de Estado de
direito, em Habermas, é necessário ter claros os seguintes conceitos com ele
relacionados, quais sejam, democracia e legalidade. Segundo ele,
Estado de direito e democracia aparecem a nós como
objetos inteiramente separados. Há boas razões para isso. Porque o governo
político é sempre exercido na forma jurídica, o sistema legal pode existir onde
a força política nãο foi ainda domesticada pelo Estado de direito. E o Estado
de direito existe onde o poder de governar não foi ainda democratizado. Enfim,
há governos ordenados legalmente sem as instituições do Estado de direito e há
Estado de direito sem constituição democrática. Naturalmente, esses fundamentos
empíricos para a divisão do trabalho no tratamento acadêmico dos dois assuntos
não implica que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito possa
existir sem democracia.
Portanto, no Estado absolutista burguês [1], pode
haver Estado de direito sem democracia e no Estado burguês de direito [2], pode
haver legalidade sem Estado de direito. Para compreendermos essas afirmações,
temos que distinguir os sentidos dos termos aqui envolvidos. A possibilidade de
haver Estado de direito sem democracia [1] implica em ter que tomar a noção de
Estado de direito, sim, num sentido normativo, mas substancial. Nessa
perspectiva, o Estado de direito garante um conjunto de direitos substantivos
com relação ao poder legiferante do Estado. Para que haja legalidade sem Estado
de direito [2], temos que tomar a legalidade como uma forma, a qual pode
albergar tanto uma concepção normativa de direito, quanto qualquer outra regra,
para a qual não estamos dispostos a atribuir o valor da justiça. Veremos que a
legalidade é necessária para o Estado de direito em razão de sua forma, mas
pode albergar normas com conteúdos diferentes e mesmo contraditórios entre si .
"O direito não possui estrutura própria, cuja forma pudesse sofrer
modificações, pois a forma do direito é representada como um estojo ou cápsula
plástica que se ajusta a qualquer tipo de ação de regulação por parte da
administração. O conceito de lei é despojado, à maneira positivista, de toda e
qualquer determinação de racionalidade. O minimum ético restante passa
da forma semântica da lei para a forma democrática da legislação".3
Este é um argumento para distinguir Estado legal de Estado de direito, o qual
deverá ser entendido a partir da democracia.
A partir de Weber e Kelsen, pode-se mostrar que a
legalidade é um dos elementos do Estado de direito, o que ainda não determina
nenhuma restrição conteudística ao poder, sendo um primeiro estágio do Estado
de direito, necessário, mas não suficiente. Habermas tratará a noção de Estado
de direito a partir do aspecto normativo do direito e do poder, o que remeterá,
em sua concepção processual de legitimidade, para o princípio da democracia, já
que é o modo como se dá conta da legitimidade do direito. Portanto,
normativamente, para Habermas, o Estado de direito vem conectado com a democracia,
pois é a única maneira de se dar conta da normatividade, sem apelar a alguma
noção axiológica substancial.
ELEMENTOS DA SOCIOLOGÍA DO DIREITO DE WEBER: O
ESTADO LEGAL
Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas não
direito sem Estado. Portanto, não há, para ele, um direito substancial que
pudesse receber o nome de direito, independentemente de um aparato normativo.
Daí a sua filiação ao positivismo, pois, o positivismo, caracteriza-se, menos
pela afirmação de que o direito é o direito positivo e mais pelo que subjaz a
essa afirmação, a saber, que o direito é o direito positivo porque o direito,
em última análise, não passa de uma forma coercitiva.4
De fato, segundo Kelsen,
o Direito positivo é essencialmente uma ordem de
coerção. Ao contrário das regras do direito natural, as suas regras derivam da
vontade arbitrária de uma autoridade humana e, por esse motivo, simplesmente
por causa da natureza de sua fonte, elas não podem ter a qualidade da
auto-evidência imediata. O conteúdo das regras do Direito positivo carece da
necessidade "interna" que é peculiar às regras do direito natural em
virtude de sua origem [...] a doutrina que declara a coerção como
característica essencial do Direito é uma doutrina positivista e se ocupa
unicamente com o Direito positivo.5
Como conseqüência, o sistema do direito natural
tende a ser um sistema estático, ao contrário do positivo, que é um sistema
dinâmico, em razão de ser um produto da atividade humana, o que determina um
caráter, na história, conservador do direito natural. Poder-se-á ver adiante de
que modo as formulações de Weber sobre o direito são compatíveis com essa
formulação de Kelsen.
Segundo Weber, a legitimidade é uma crença no dever
ser de uma norma.6
A ação social legítima pode ser: a) racional com relação a fins; b) racional
com relação a valores (por. ex., o direito natural); c) afetiva e d)
tradicional. Essas são ações racionais e legítimas. Assim, a legitimidade é íntima
quando afetiva, quando referente a valores e quando tradicional
(religiosa). É externa quando referente a fins racionais. O direito,
como ordem jurídica, está garantido externamente pela probabilidade da coação
(física ou psíquica).7
A legalidade é uma forma de legitimidade sobre a qual se acrescenta a coerção.
Sendo a legitimidade uma crença, nada impede que
normas distintas e mesmo contraditórias possam ser consideradas como válidas.8
A seguir, pode-se ver como Weber apresentará um conceito de direito, bem como
de poder, neutro a qualquer determinação de legitimidade no que concerne a
conteúdos, já que qualquer conteúdo pode ser objeto de uma norma legítima.
O conceito de coerção remete, para Weber, à questão
do poder: "poder significa a probabilidade de impor a própria
vontade, dentro de uma relação social, mesmo contra toda a resistência e
qualquer que seja o fundamento desta probabilidade".9
O poder, quando revestido de legitimidade, é obedecido. A obediência aos
ditames do poder metamorfoseia-o em dominação. A disciplina, como se
sabe, para Weber, é uma obediência automatizada. Uma associação de dominação é
política quando pode contar com a coerção externa, portanto, com o poder. O
Estado é um instituto político que consegue manter com êxito o monopólio
legítimo do uso da força física para manter a ordem. Segundo Weber, a coação
física não é o modo normal de manutenção das associações políticas, mas é o seu
meio específico, a sua última ratio.
Essa consideração de Weber, por um lado, unifica
poder e direito, enquanto uma pura forma coercitiva despida de conteúdo e, por
outro lado, separa essa forma de qualquer conteúdo que possa vir a lhe ser
acrescentado. Ou seja, a definição de direito, como acima visto, une-o
intrinsecamente, com o poder, ou seja, com a coerção. Mas, não determina
qualquer conteúdo. Mesmo a legitimidade jurídica, aqui, é despida de conteúdo,
pois ela é formal, remetendo ao procedimento de sua criação e à crença de que
esse procedimento é legítimo. Nas palavras de Weber,
não é possível definir uma associação política —
inclusive o "Estado" — assinalando os fins da "ação da
associação" [...] não existiu nenhum fim que ocasionalmente não haja sido
perseguido pelas associações políticas; e não houve nenhum [...] que
todas essas associações tenham perseguido. Só se pode definir, por isso, o
caráter político de uma associação pelo meio [...] que sem ser-lhe
exclusivo é certamente específico e para a sua essência indispensável: a
coação física.10
Essa consideração de Weber permite-lhe oferecer uma
concepção de legitimidade da legalidade neutra com relação a conteúdos, bem
como uma concepção de direito também correspondente a essa neutralidade. Nesse
sentido, Weber é partidário de uma legitimidade estritamente processual, já que
uma norma portará um índice de crença na sua legitimidade, dentre outros
motivos, por causa do procedimento legal pelo qual passou.
Esse imbricamento entre Estado e legalidade nos
remeterá à noção de Estado legal, cuja melhor formulação em Weber será a
burocracia. O Estado regido pela legalidade é portador de algumas
características peculiares. Primeiro, o seu aspecto processual, já "que
qualquer direito pode se criar e se modificar por meio de um estatuto
sancionado corretamente quanto à forma"; segundo, a legalidade, já que
"se obedece, não a pessoa em virtude de seu direito próprio, mas à
regra estatuída, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a quem e em que medida
se deve obedecer. Também o que ordena obedece, ao emitir uma ordem, a uma
regra: à 'lei' ou ao 'regramento' de uma norma formalmente abstrata".11
KELSEN E A ANÁLISE DO ESTADO DE DIREITO COMO
PLEONASMO
Na contramão de Weber,12
o qual separa Estado de direito (mas não o direito do Estado), Kelsen funde
direito e Estado na sua maior profundidade. Kelsen critica a separação que
Weber faz entre uma consideração sociológica do Estado, o qual poderia ser
exercido, seja legalmente, seja de qualquer outro modo. A isso Kelsen chamará
de concepção mística do poder do Estado. Ou seja, para ele, o Estado só existe
como ordem jurídica. Como para Weber, para Kelsen também "o direito é uma
organização da força",13
no entanto, ao contrário de Weber, a validade de uma norma identificar-se-á com
sua existência.14
Nesse sentido ele adere ao brocardo hobbesiano auctoritas, non ventas facit
legem. A teoria que separa direito e Estado, Kelsen a chama de bilateral,
segundo a qual o Estado vincula-se aos direitos que ele mesmo produziu. Assim,
o Estado existiria independentemente do direito, em seguida ele criaria o
direito e se autovincularia a ele. Isso porque o Estado precisa de legitimação
e para ser legitimado pelo direito este tem que ser pressuposto como sendo uma
ordem essencialmente diferente de si mesmo. É desse modo que o Estado seria
transformado de um fato de poder, ou do poder como fato, em um Estado de direito.15
Seu argumento é que os atos de Estado, como criar
leis, são, na verdade, atos de indivíduos que criam leis. Esses indivíduos são
autorizados juridicamente a fazer tais atos. Dizer que o Estado cria o direito,
significa apenas dizer que estes indivíduos, autorizados juridicamente, criam o
direito. E isso só quer dizer, no fundo, que o direito regula a sua própria
criação. "Não é o Estado que se subordina ao Direito por ele criado, mas é
o Direito que, regulando a conduta dos indivíduos e, especificamente, a sua
conduta dirigida à criação do Direito, submete a si esses indivíduos".16
Portanto, se todo Estado é um Estado de direito, esta última expressão não
passa de um pleonasmo" 17
como "descer para baixo". Segundo ele, haveria uma contradição entre
conceber o Estado como não sendo não jurídico para, depois, tentar concebê-lo
juridicamente. Assim, "como organização política, o Estado é uma ordem jurídica".18
O poder estatal, portanto, é a vigência de uma ordem jurídica. O poder do
Estado não uma instância mística para além da eficácia de sua ordem jurídica. O
poder do Estado funde-se com a eficácia da norma jurídica. Portanto, o Estado
não existe independentemente da ordem jurídica, podendo ou não, ser enformado
pelo direito e exercido por ele; não, eles (Estado e direito) são a mesma
coisa.
O próprio Kelsen, no entanto, aponta para o
significado normativo da expressão Estado de direito, a saber, a
satisfação dos requisitos da democracia e da segurança jurídica,19
a qual ele descarta como um preconceito jusnaturalista para com o direito, pois
o direito e o Estado não passam de "uma ordem coerciva de conduta humana —
com o que nada se afirma sobre seu valor moral ou de Justiça".20
Portanto, "também uma ordem coerciva relativamente centralizada que tenha
caráter autocrático e, em virtude da sua flexibilidade ilimitada, não oferece
qualquer espécie de segurança jurídica, é uma ordem jurídica e a comunidade por
ela constituída — na medida em que se distinga entre ordem e comunidade uma
comunidade jurídica e, como tal, um Estado".21
Porém, por ter confundido Estado legal e Estado de direito,22
Kelsen não acede ao conteúdo normativo deste último.
Ora, como se pode perceber, Kelsen não se pergunta
por uma concepção normativa do Estado. A conseqüência disso é que ele deixa de
se perguntar pela questão da justiça ou da legitimidade, fundindo-a com a
eficácia, pois a justiça ou a legitimidade são puras formas, podendo justificar
quaisquer conteúdos, os quais só podem ser dados pelo direito positivo.23
Kelsen cita, como exemplo, o direito de propriedade, o qual foi estabelecido
como direito legítimo pelo direito natural, mas que se configura, na verdade,
como um dos vários direitos historicamente criados. Para Kelsen, só há, na
sociedade, conflitos de interesses, os quais têm que ser solucionados,24
sem fazer qualquer referência a idéias irracionais de justiça ou legitimidade.
A única concessão que pode ser feita, com base na experiência, é que sistemas
jurídicos igualitários são mais duradouros.25
Justiça, para Kelsen, é que uma regra seja aplicada onde tem que ser aplicada e
injusto é deixar de aplicá-la quando deveria ser aplicada. A justiça,
legalmente considerada, não concerne ao conteúdo da norma, mas à sua aplicação.
Justiça, nesse sentido, não concerne a conteúdos, mas à própria ordem jurídica.26
Como não poderia deixar de ser, com essa
formulação, Kelsen retira qualquer noção normativa presente no Estado de
direito, reduzindo-o ao seu primeiro estágio, ou à sua forma, qual seja, a
legalidade.
JURIDICIZAÇÃO [VERRECHTTLICHUNG]: ESTADO
LEGAL E ESTADO DE DIREITO
Em suma, a teoria da legalidade de Weber e Kelsen
aplica-se a todos os estados, mesmo àqueles que não são estados de direito. No
caso de Weber, nem todos os estados se utilizam do meio organizativo e
racionalizador do direito, já, no de Kelsen, qualquer Estado, por definição,
pode ser apreciadο como um conjunto de regras jurídicas, as quais são, como se
sabe, coercitivas, por definição.
Habermas, na esteira de Weber, identifica, na
modernidade, quatro estágios de juridificação. Esse fenômeno da juridificação
tem penetrado quase todos os âmbitos da existência humana: começou pela
política, depois pelo direito comercial, passando, em seguida, aos direitos
sociais, chegando, hoje, a incluir as relações familiares entre marido e
mulher, a educação, o meio ambiente, a educação escolar, o pátrio poder, a
seguridade social (previdência, saúde e assistência social). Restam,
atualmente, poucos âmbitos que não sejam regrados juridicamente.
Não se irá mencionar aqui, mas essas etapas de
juridificação determinarão, progressivamente, uma perda da formalidade
jurídica, ancorando-a em determinações mais positivas (conteudísticas) do que
negativas (formais), o que implicará numa perda do caráter racional do direito
e em novos efeitos não emancipatórios. Todas essa jornadas de emancipação e
garantias jurídicas têm um resultado ambivalente, com efeitos colaterais
repressivos. Assim, as etapas democratizantes da formulação do Estado de direito
trouxeram efeitos colaterais, como o problema das minorias, decorrente da regra
da maioria, difícil de resolver, ou o problema da neutralidade do poder, ainda
não resolvido. Assim, por exemplo, o Brasil, ao adotar a língua portuguesa,
favoreceu os valores do colonizador em detrimento dos indígenas. O caráter
emancipatório das normas de direito privado, com relação ao mundo do trabalho
medieval, implicou repressões sobre os que tinham que vender sua força de
trabalho. A última etapa de juridificação, como se verá, visa a resolver esse
tipo de problema, por meio dos direitos sociais. Mas essa nova etapa,
certamente emancipatória de relações sociais com base no poder social de
classes, implicará no caso do paternalismo no Estado de bem-estar social.
Trabalhando com essas ambivalências decorrentes das
formulações do Estado de direito, pretende-se apresentar tais formulações ao
modo de uma aprendizagem, em que, se concebida tal figuração ao modo
procedimental, as figurações poderão tomar uma roupagem autocorretiva, em razão
da presença de sujeitos que podem se auto-interpretar, não só como
destinatários dos direitos do Estado de direito, mas como autores dos mesmos, a
partir da discursividade própria do procedimento comunicativo. Tomaremos como
protótipo desse tipo de autocorreção dos efeitos colaterais do Estado de
direito a questão do feminismo, ou dos direitos da mulher, ligados,
principalmente, à maternidade.
Como sabemos, a tese de Habermas é a de que, com a
racionalização do mundo vivido, há uma colonização dos âmbitos desse mundo
vivido por determinações sistêmicas. Porém, ao contrário de Weber, cuja leitura
da racionalização segue a linha de seu conceito de ação racional com relação a
fins, a leitura da racionalização feita por Habermas nortear-se-á por um
conceito mais amplo de açãο, qual seja, o de açãο comunicativa, mais amplo que
aquele de Weber, e capaz de abranger uma explicação da racionalização que
incorpora também uma racionalidade na racionalização dos valores, os quais não
são, então, como em Weber, remetidos para o âmbito do ceticismo. Ora, um dos
meios de organização mais utilizados, na modernidade, pelos imperativos
sistêmicos, é o direito. Assim, pode ser lida uma progressiva juridificação de
âmbitos antes restritos a uma forma de integração social espontânea, típica do
mundo vivido. Essa juridificação é lida por Habermas desde a perspectiva de sua
legitimidade. Como se verá, o Estado legal é uma condido sine qua non para
a legitimidade do poder. O Estado legal será uma das determinações necessárias,
embora não suficientes, do Estado de direito, o qual, para se instituir
enquanto tal, deverá ter outras determinações posteriores. Como se viu acima,
para Kelsen, a legalidade é a condição suficiente do Estado de direito, mesmo
porque todo Estado, para ele, já é Estado legal. O que se passa a investigar,
agora, serão essas determinações posteriores, a começar por Hobbes.
No caso de Hobbes, a legitimidade resolve-se de uma
vez por todas, a partir dos interesses dos indivíduos na saída do estado de
guerra,27
remetendo para uma forma de legitimidade não democrática. Nesse Estado, o
problema da legitimidade não atinge a relação vertical do indivíduo para com o
Estado, mas somente a relação horizontal para com os outros. Por essa razão,
embora o Estado Leviatã esteja vertido na forma jurídica, não existem, ainda,
as determinações próprias da legitimidade no que concerne à relação vertical
dos indivíduos para com o Estado. Então, o que o Estado, na roupagem da
legalidade, determinará será o âmbito das relações legítimas no nível
horizontal dos indivíduos entre si, no tráfico burguês da sociedade civil.
A seguir, ter-se-á as etapas seguintes de
juridificação, as quais contituir-se-ão em novas determinações possíveis da
legitimidade, agora num novo âmbito, qual seja, aquele da relação vertical dos
indivíduos para com o Estado. Nasce, então, a noção de Estado de direito para
além do Estado legal, enfocado por Weber e Kelsen. É claro que o modo como se
conceberá a legitimidade, horizontalmente, determinará, também, de alguma
forma, a maneira como se conceberá a legitimidade no nível vertical. Assim, em
Hobbes, a legitimidade das regras horizontalmente concebidas será dada por um
imperativo hipotético, a partir de determinados interesses postos como fim,
resultando um conjunto de regras que Hobbes chama de leis naturais. Resolvido o
problema da legitimidade horizontalmente, não se pode pôr o problema da
legitimidade daquilo que resolve e torna possível a legitimidade horizontal.
Assim, nos estágios seguintes, vai se colocar o problema justamente da
legitimidade da relação vertical do indivíduo para com o Estado, bem como será
recolocado o problema da legitimidade horizontalmente. Nesse sentido, as
formulações da igualdade e liberdade determinarão novos modos de se conceber a
soberania, bem como a legitimidade, seja horizontal, seja vertical.
O percurso que apresentaremos a seguir constitui-se
numa dialética entre uma versão substancialista e uma versão procedimental,
esta última já implícita na própria formulação democrática da soberania, em que
deverão se originar todas as regras. Weber será um autor importante na
formulação desse elemento processual, que pode ser visto, sem muita
dificuldade, nos fundamentos da própria teoria contratual, na medida em que
aquilo que dará legitimidade a uma regra, no contratualismo, será um agreement.
Dessa maneira, ou o acordo segue-se de um imperativo hipotético, como em
Hobbes, ou de determinações substantivas, como em Rousseau, ou propriamente
procedimentais, como em Weber e Habermas. Assim, a versão substancialista pode
ser lida como uma tentativa de fugir ao solo movediço de uma legitimidade que
não pode mais assegurar a priori a sua validade. O fim das formas tradicionais
de vida traz o vácuo das infinitas possibilidades de conteúdo legítimo.
1] O ESTADO ABSOLUTISTA BURGUÊS
Este Estado representa o cenário político, do
poder, dentro do qual se diferencia o sistema econômico capitalista.
Desenvolve-se, nessa esfera, o direito privado, cuja base é o sujeito capaz de
relações contratuais. Ora essa realidade vai ser juridificada a partir do
direito e suas características de positividade, legalidade e formalidade.28
De fato, essa é a leitura que Hegel faz dessa problemática, na medida em que,
segundo sua formulação, nas teorias contratuais, o Estado acaba reduzido à
sociedade civil. Numa leitura possível, a partir de Hobbes, o Leviatã surge
para dar segurança, para garantir a propriedade, inexistente na ordem do estado
de natureza. Constitui-se a sociedade civil, aqui, a partir do Estado, como seu
garantidor. Segundo Habermas, o mundo vivido permanecerá como uma espécie de
reserva de onde o Estado e a sociedade civil "extraem aquilo de que
necessitam para sua reprodução: trabalho e disponibilidade à obediência".29
Hobbes apresenta, claramente, apenas as determinações sistêmicas do Estado, o
qual, se por um lado garante a propriedade e a sociedade civil, por outro, se
institui na base do senhorio absoluto sobre aquilo que garante. Para se
entender essa problemática é necessário ter em mente a distinção, feita por
Hobbes, entre três conceitos: jus naturale [right of nature],
lex naturales [law of nature] e lex civiles [civil law].
Hobbes, embora defenda uma complementaridade entre lei civil e lei natural,
já que elas se contêm uma à outra na medida em que a lei natural, sem a lei
civil, seria despida de eficácia, no entanto, a lei civil não alberga qualquer
direito [jus, right] do indivíduo; ao contrário, a lei civil será
sempre uma restrição ao jus naturalis.30
Desta maneira, os direitos [rights] não encontrarão qualquer
determinação no âmbito do direito positivo.
É claro que Hobbes já pode ser lido na perspectiva
de uma elementar teoria dos direitos humanos, herdeira da teoria dos direitos
naturais, como o direito à vida.31
O problema é que em sua obra tais direitos não ensejam um Estado de direito
para proteger a vida. Ensejam, no entanto, o direito de desobediência. Isso se
deve, quiçá, à necessidade de um Estado forte como o único capaz de evitar o
estado de guerra e, portanto, a suprema ameaça à vida. Ou seja, os direitos do
estado de natureza implicariam numa limitação do poder, o que teria como
conseqüência a deterioração do Estado.
As jornadas seguintes de juridificação podem ser
lidas como respostas às pretensões do mundo vivido postas à disposição do
mercado e do poder na primeira etapa de juridificação, determinando a
progressiva incorporação de direitos [rights]pela lei civil.
2] O ESTADO BURGUÊS DE DIREITO
O característico desta etapa de juridificação é que
a lex civilis incorporará como regras positivas direitos subjetivos [rights]que
podem ser alegados contra os atos do soberano ou da soberania. Elementos
próprios do mundo vivido passam a ser reconhecidos e protegidos. Instaura-se o
princípio da legalidade no sentido, agora, do império da lei, no qual a
administração pública não pode agir nem contra, nem praeter e nem ultra legem.
"As garantias relativas à vida, à liberdade e à propriedade das
pessoas privadas já não são simplesmente resultados laterais funcionais de um tráfico
econômico institucionalizado em termos de direito privado; ao contrário, com a
idéia de Estado de direito tomam o estatuto de normas constitucionais
moralmente justificadas".32
Locke pode ser considerado um exemplar desse tipo de formulação.
3] O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Historicamente, essa nova etapa acontece com a
Revolução Francesa e encontra sua formulação teórica em Kant e Rousseau. Os
cidadãos passam a ter direitos [rights]políticos: a legitimidade de uma
norma depende do assentimento daqueles que serão afetados por ela. Essa nova
etapa juridiciza o processo democrático de legitimação de normas, mediante o
direito de voto, a liberdade de organizar e pertencer a partidos etc. Serão
novas determinações do mundo vivido a serem elevadas à proteção jurídica. Com
isso, o meio poder encontra seu ancoramento definitivo no mundo vivido.
Essas duas etapas podem ser entendidas como um
freio ao poder, que o repõe a partir das determinações do mundo vivido, num
primeiro momento deixadas de lado. Trata-se, portanto, de uma determinação
claramente burguesa da emancipação, que nem por isso deixa de ter o seu valor
normativo.
4] O ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Marx analisou a primeira etapa, da formação da
sociedade civil, ou do mercadº de trabalho, em sua ambivalência, mostrando como
à liberdade de vender a força de trabalho correspondia a alienação dos
resultados da produção desse trabalho, por meio do conceito de mais valia e da
exploração que ele promovia. Nesse sentido, Marx demonstra, contra
Weber, como o direito concebido formalmente, a partir do contrato, gera também
efeitos perversos. Ou seja, não só a materialização do direito carrega valores
anacrônicos para dentro do mundo jurídico, mas a próprio direito formalmente
considerado engendra e protege desigualdades de fato. Por isso, essa quarta
etapa de juridificação determinará um novo ganho emancipatório, a partir da perspectiva
do trabalho. Trata-se da constitucionalização de uma relação de poder social,
ancorada numa estrutura de clqsses. Temos, nessa etapa, a limitação do tempo de
trabalho, o direito ao lazer, o salário mínimo etc. Trata-se de uma
juridificação do trabalho, antes à disposição do mercado.
O PODER PER LEGE/SUB LEGE NA FILOSOFIA
HABERMASIANA
Se não se equiparar Estado e direito, como Kelsen,
pode-se falar de governo per leges e de governo sub lege. O
governo per leges é um primeiro estágio do Estado de direito, ou para
dizer, a forma fraca, Tatu sensu, do governo sub lege. Neste primeiro
momento, já há função ou potencial garantista,
na medida em que se transforma num marco formal que
pode ser regulamentado, que pode criar suas próprias condições de reprodução e
controle [...] pressupõe uma escolha inicial pela interdição da arbitrariedade,
pela previsibilidade da solução jurídica e pela demarcação das condições do
exercício do poder perante outras formas informalizadas de seu exercício. Dizer
que o poder se expressa juridicamente implica procedimentalizar o exercício do
poder, o que permitirá dar o passo seguinte, qual seja, a exigência de que tal
expressão se dê através de um determinado tipo de normas que aglutinem as características
de generalidade e abstração. Além disso, permitirá a implantação da submissão
ao direito até chegar-se ao princípio da legalidade substancial que implica a
limitação material do âmbito do juridicamente possível.33
Também as formulações antigas, como a de Platão, da
lei como senhora dos governantes e os governantes como escravos da lei, sistema
no qual aparecerão todos os bens,34
podem ser consideradas como uma formulação dessa confiança no efeito
racionalizador da lei. Mesmo Aristóteles compartilha de tal evidência:
"quem recomenda o império da lei parece recomendar o império exclusivo da
divindade e da razão, mas quem prefere que um homem governe, de certo modo
também quer pôr uma fera no governo, pois as paixões são como feras e
transformam os governantes, mesmo quando eles são os melhores homens. Portanto
a lei é a inteligência sem paixões".35
Numa versão substancialista, no sentido strictu
sensu, ou forte, do Estado de direito, há o condicionamento não só pela forma e
pelo procedimento, mas também pelo conteúdo das normas.36
No primeiro estágio pode-se chegar ao chamado
absolutismo legislativo que "atinge seu paroxismo com os Estados
totalitários, os quais, no entanto, se viam como Estados de Direito na medida
em que se excluía a arbitrariedade pública, e o respeito à lei era
assegurado".37
O regime militar brasileiro, pós-1964, também pode ser considerado um exemplo
de um Estado dentro da forma legal, mas não um Estado de direito no sentido
mais forte.
Junto com o movimento constitucionalista ou
garantiste vem uma dimensão normativa muito forte. A questão está em como dar
conta dessa dimensão normativa indisponível. Uma perspectiva é aquela
substancial, o que significa uma tentativa de atualizar o discurso dos direito
naturais, melhorados através dos direitos humanos. São exemplos dessa
perspectiva Bobbio, Ferrajoli e Cademartori, entre outros. Outra perspectiva é
daqueles, como Habermas, que seguem uma versão processual da legitimidade, sem
dar-lhe um conteúdo substantivo.
O GARANTISMO SUBSTANCIALISTA DE FERRAJOLI
Ferrajoli adere à tese de que o Estado legal é
apenas uma etapa, necessária, mas não suficiente, do sentido normativo do
Estado de direito. A legalidade e seu efeito racionalizador tem que ser
complementada por determinações conteudísticas, materiais. Esse passo é feito
pela positivação dos direito naturais. Esse fator determina a obsolescência da
oposição entre direito positivo e direito natural, pois os direitos naturais
passaram não só a ser vínculos de legitimidade externos, mas também internos.
Com a positivação desses princípios, a legitimidade passa a depender não só da
conformidade formal com procedimentos de sua produção, mas, também, da
conformidade substancial com princípios superiores positivados; ou seja, a
validade de uma norma não se confunde com a sua existência juridica.38
Esse, segundo Ferrajoli, é o elemento mais marcante do Estado constitucional de
direito. Isso implicará a nulidade de leis, não só sob o aspecto formal, mas,
principalmente, substantivo.
Ferrajoli distingue os seguintes conceitos:
vigência-existência-eficácia: validade formal,
norma positiva; validade: validade substancial.
Validade e vigência confundem-se no Estado
absoluto, segundo a máxima de Ulpianus quod principi placuit legis habet
vigorem. Num tal sistema, é delito o que agrada ou desagrada ao soberano.
Já no Estado de direito, há uma separação, de tal forma que a validade será,
antes de tudo, uma validade substantiva referente a valores já positivados, os
quais proíbem ou garantem.39
Isso determina um imbricamento entre normas inferiores inválidas e normas
superiores ineficazes. Esse tipo de problemática não há nos estados absolutos.
Ao contrário de Habermas,40
para quem o processo justifica determinados conteúdos, Ferrajoli mantém a
posição de que o procedimento de gestação de normas que ele denomina direitos
formais atendem só a vigência das leis, ao passo que os substanciais é que
determinam a validade.41
A VERSÃO HABERMASIANA DA LEGITIMIDADE PELO
PROCEDIMENTO
Cada etapa percorrida pelo Estado de direito visa a
resolver uma disfunção existente. E cada etapa engendra um efeito colateral
decorrente de seu próprio funcionamento, que determina que se tenha que buscar
uma nova formulação capaz de dar conta desse efeitos colaterais. Assim, na
primeira etapa, o Estado surgiu para garantir o âmbito do mercado. No entanto,
esse primeiro momento gerou o superdimensionamento do Estado, problemática essa
que veio a ser resolvida pelas duas etapas seguintes, as quais geraram, por sua
vez, efeitos colaterais, como o problema das minorias ou o poderio do mercado
sobre os processos democráticos do Estado de direito democrático. Na última
etapa apresentada, aquela do bem-estar social, teremos o problema do
paternalismo. A solução dessa cadeia de problemas só pode acontecer se tomarmos
as etapas figurativas do Estado de direito numa perspectiva procedimental e não
substancialista. Essa formulação atualiza, de alguma forma, a crítica de Weber
à materialização do direito. Só que, para Weber, tal materialização implicava
numa perda de racionalidade, já que se perdia o caráter próprio da
racionalidade do direito, qual seja, a sua formalidade. Ou seja, para Weber,
todos os conteúdos jurídicos remetiam a valores, os quais ancoravam em formas
de vida tradicionais e, portanto, a uma vida ética, cuja racionalidade não
podia ser apresentada. Habermas, ao acreditar numa formulação racional também
para a moral, já que se apresenta como um cognitivista, vai apresentar uma
cognição normativa possível para a moral. Nesse sentido, a sua tese é que Weber
foi incapaz de ver uma racionalidade procedimental e, portanto, formal para a
moral. Tal como já vimos, decorre de sua concepção reducionista de ação
racional, como voltada só para os meios e não também para os fins. Ora,
concebido de modo procedimental, as conseqüências perversas da materialização
do direito podem ser atenuadas por um processo autocorretivo, a partir da
racionalidade comunicativa, na qual os sujeitos não só são destinatários de
direitos, mas seus autores.
Para Kelsen e Weber, as fórmulas do direito natural
e da justiça são vazias de conteúdo, albergando, na verdade, direitos
historicamente gestados.
Contudo, nenhuma das numerosas teorias do Direito
natural conseguiu até agora definir o conteúdo dessa ordem justa de um modo que
pelo menos se aproximasse da exatidão e objetividade com que a ciência natural
pode determinar o conteúdo de leis da natureza ou a ciência jurídica, o
conceito de uma ordem jurídica. Aquilo que até agora tem sido proposto como
Direito natural ou, o que redunda no mesmo, como justiça, consiste, em sua
maior parte, em fórmulas vazias, como suum cuique, "a cada um o
seu", ou tautologias sem sentido como o imperativo categórico, ou seja, a
doutrina de Kant de que os atos de alguém devem ser determinados somente por
princípios que se queiram obrigatórios para todos os homens [...] Na verdade, a
resposta ao que é o seu de cada um, a qual é o conteúdo dos princípios gerais
obrigatórios a todos os homens, ao que é certo e o que é errado — a resposta a
todas essas perguntas deve, supostamente, ser dada pelo Direito positivo.
Conseqüentemente, todas essas fórmulas de justiça têm o efeito de justificar
qualquer ordem jurídica positiva. Elas permitem que qualquer ordem jurídica positiva
desejada tenha a aparência de justa. Quando as normas a que se atribui o
caráter de "lei da natureza" ou justiça têm um conteúdo definido,
elas surgem como princípios mais ou menos generalizados de um Direito positivo
definido, princípios que, sem razão suficiente, são propostos como
absolutamente válidos pelo fato de serem declarados como sendo leis naturais ou
justas.42
Por isso, "declarar a propriedade como um
direito natural, porque é o único que corresponde à natureza, é uma tentativa
de tornar absoluto um princípio especial que, historicamente, em
certo tempo e sob certas condições políticas e econômicas, tornou-se Direito positivo".43
Por isso, o direito natural pode ser tanto revolucionário, como conservador.
Kelsen propõe abandonar essa metafísica do direito e tratá-lo como de fato é.
Weber, em sua análise do direito natural, numa
versão que ele chama de material, epiteta-o de irracionalismo, que vai desde as
concepções substantivas estóicas, até as formulações do direito consuetudinário
e às teorias do espírito do povo da escola histórica. Frente a essa formulação
material dos direitos naturais, Weber alcunha uma concepção formal do mesmo.
Embora o direito natural não possa ser completamente formal, a sua formulação
nos séculos XVII e XVIII tem um caráter claramente formal. De fato, as teorias
contratualistas implicam numa concepção formal dos direito naturais, a partir
da liberdade de contratar.44
Ou seja, a partir dessa formulação, em tese, pode resultar qualquer norma
válida. É claro que essa formulação já traz algum conteúdo, como a proibição da
escravidão, por atentar contra as próprias bases formais. Weber detecta nas
posições da Suprema Corte americana, contrárias às regulamentações do mundo do
trabalho, uma clara posição em direção a direitos naturais formais. Por outro
lado, o próprio Weber constata como esse direito natural formal se transformou
progressivamente em direito natural substantivo, a partir de determinações
sociais e econômicas, como é o caso do socialismo ou das posições
regulamentadoras e limitadoras da vontade contratual negocial. Tal é o caso da
tese da exploração do Estado de necessidade na lei da usura, a qual proíbe
juros elevados, a nulidade das cláusulas contratuais leoninas.45
Tais limitações ao formalismo só podem ser feitas a partir de determinações
materiais, ligadas não ao mundo jurídico, mas ao mundo ético, o qual, como
sabemos, porta, para Weber, uma certa dose de irracionalidade, por remeter
sempre a uma moral tradicional.
Não demorou muito para que essa tendência fosse
detectada e exigida da própria atividade jurisdicional. Passa-se, então, a
exigir do juiz uma atividade criadora, frente à inevitável omissão das leis em
face à irracionalidade dos fatos (algo já alfinetado pela afirmação
aristotélica de que a lei tem que ser corrigida em razão de sua
universalidade). Ora, é uma ilusão pensar que possa haver simples
interpretação, sem qualquer referência a juízos concretos de valor. Como se
sabe, a tese de Weber é que isso debilita a racionalidade formal do direito.46
Weber ficará indeciso entre a eficácia positivista
da coerção e a necessidade da legitimidade para uma eficácia duradoura. Sendo
pacífica a sua adesão ao direito positivo,47
como característica da modernidade, podemos, no entanto, discutir, como
faremos adiante, a sua concepção cética de lIgitimidade. Ou seja, Weber quer
defender uma legitimidade puramente formal, mas não consegue deixar de sempre
vislumbrar o descaminho para justificações éticas irracionais. Segundo
Habermas, podem ser destacadas duas características no tratamento da legimidade
por parte de Weber: o tratamento empirista e a sua desconexão categorial com o
racionalidade moral. Tal diagnóstico pode ser comprovado pela confusão ou não
distinção, em Weber, entre dogmática jurídica, teoria do direito e filosofia do
direito. Ele teria mantido uma atitude cética em relação ao direito em razão do
seu ceticismo a princípios cognitivistas.48
Passando pelo processo de racionalização, a
sociedade moderna desqualifica todas as legitimações substantivas, restando,
portanto, como última ratio, o procedimento legal mediante o qual se chega às
regras. O direito exige uma justificação pós-tradicional. Em Teoria da ação
comunicativa (1981) e em Direito e moral (Tanner Lectures, 1986)49Habermas
busca mostrar como, apesar da negativa de Weber, a motivação da decisão no
procedimento legal remete a uma questão de valor.50
Weber não teria percebido que a justificação procedimental legal remete a
determinações morais. Weber não teria percebido, também, que a própria moral
passou por um processo de racionalização que a retirou do solo dos valores,
elevando-a para um patamar pós-tradicional, no qual ela julga a partir de
princípios. A noção de direitos fundamentais e de soberania popular são a
expressão dessa moral de princípios.51
"Os critérios materiais para julgar o
que é legítimo em sentido jusnaturalista são a 'natureza' e a 'razão'".52
Weber elimina rapidamente do direito natural moderno o seu caráter estritamente
procedimental e isso porque ele não consegue perceber que razão aqui não traduz
um conteúdo metafísico qualquer, mas as condições formais que devem ser
satisfeitas para um acordo racional: "Weber confunde novamente as
propriedades formais do nível pós-tradicional de fundamentação com valores
particulares, materiais".53
Isso pode ser provado pela equiparação que ele faz entre razão e natureza, ao
tratá-las igualmente na citação. No entanto, "o modelo do contrato social,
do mesmo modo que o imperativo categórico, pode ser entendido como proposta
para um processo, cuja racionalidade garante a correção de qualquer tipo de
decisão tomada conforme um procedimento".54
A crença na legitimidade da legalidade só pode ter
por base uma justificação de tipo prático-moral.55
Por essa formulação de Habermas "a fé na legalidade de um procedimento não
pode engendrar legitimidade per se, isto é, somente em virtude da
correção procedimental".56
A fé na legalidade é uma crença dependente de uma justificação moral,57
a qual, em todo caso, deve ser entendida em termos processuais e não
substantivos.
Como sabemos, na Teoria Habermas analisa o
conceito de ação, a partir do qual Weber analisa a racionalização, como sendo
muito estreito, porque vem colado à racionalidade com relação a fins. O
conceito de ação comunicativa será mais amplo, pois permite diferenciar uma
racionalidade estratégica de uma racionalidade moral, permitindo uma análise da
racionalização de caráter mas abrangente, envolvendo uma complexidade maior.
Além disso, as ambivalências de uma teoria da juridificação não podem ser
adequadamente compreendidas dentro do marco de uma teoria da açãο. Os âmbitos
da ação. comunicativa juridicizados separam-se de seus fundamentos
prático-morais. Isso combina a teoria da ação comunicativa com a teoria
sistêmica, não reduzindo tudo a esta última, como parece fazer Weber.
Já em 1986, Habermas ensaiava uma incipiente
diferenciação entre o procedimento jurídico e o moral de forma mais favorável
ao direito, pois o mesmo podia dispor de critérios de avaliação
institucionalizados, ao passo que a moral não. O procedimento é marcado pela
fragilidade, pela não infalibilidade, não há univocidade, nem prazo para chegar
a um resultado. Só há procedimentos falíveis para fundamentar normas.58
A moral sublimou-se num procedimento, despojando-se de conteúdos determinados.
Kant obnubilou o sentido procedimental da
universalidade ao confundir "a universalidade semântica da lei geral
abstrata assumiu o lugar de uma universalidade procedimental, que caracteriza a
lei surgida democraticamente como expressão da 'vontade popular reunida'".59
A Filosofia do Direito habermasiana tem no conceito
de legitimidade a sua clef de voûte. Trata-se, portanto, de uma questão
de justificação, de fundamentação. Ora, Habermas busca construir um
procedimento de gestação de conteúdos legítimos, dado pelo princípio da
democracia. O princípio da democracia é vertido no sistema de direitos,
resultante da aplicação do princípio do discurso sob a forma jurídica e da
institucionalização jurídica do princípio do discurso. O sistema de direito
forma condições possibilitadoras da gestação de conteúdos legítimos. Eles estão
vertidos no código do direito, mas são ainda insaturados, tendo que ser
determinados pelo sistema político que adote tais condições democráticas.
Essa forma democrática já contém algum conteúdo,
traduzido nos termos que definem a própria democracia enquanto procedimento. No
geral, esse sistema de direitos, o qual se constitui numa noção de soberania
popular procedimentalizada, se identifica, no fundo, com o conjunto dos
direitos liberais individuais e políticos. No entanto, exceto pela restrição da
própria forma do procedimento democrático, o qual se traveste de um certo conteúdo,
não é indicado mais nem um princípio substantivo. Desse modo, Habermas pretende
evitar as criticas às teorias substantivas da justiça, seja aquelas provindas
dos direitos naturais, seja dos direitos humanos. Objeções como aquela de
Kelsen, segundo o qual, como vimos, tais teorias não passam de uma forma vazia,
que não dizem nada e não servem, no fundo, senão para justificar um certo
conjunto de direitos historicamente constituídos.
DO PARADIGMA PROCEDIMENTAL COMO SOLUÇÃO DA
DIALÉTICA ENTRE IGUALDADE DE DIREITO E DE FATO
As etapas de juridicização propostas por Habermas e
seus efeitos colaterais podem ser resumidos do seguinte modo. A primeira etapa
estabelece dois sistemas fundamentais: o mercado e o Estado. Esses dois
sistemas geram dois problemas básicos: aquele, as desigualdades gritantes e este
um Leviatã com poderes, se não absolutos, quase absolutos. O paradigma
liberal-democrático tenta resolver o segundo problema, por meio dos direitos
liberais e políticos.
No entanto, em tal paradigma perdura e se agudiza o
problema da desigualdade de fato. O paradigma dos direitos sociais visa a
resolver este último problema. Porém, as compensações do Estado de
bem-estar social engendram o problema do paternalismo. Portanto, os efeitos
colaterais a serem considerados são a desigualdade de fato característica do
paradigma liberal e o paternalismo característico do paradigma dos direitos
sociais.
Habermas pretende que o paradigma processual por
ele proposto seja capaz de resolver ambos os problemas. Na verdade, o paradigma
processual é uma operacionalização do sistema de direitos capaz de prestar
honras à liberdade privada, própria do liberalismo, evitando o paternalismo,
sem precisar abandonar os direitos sociais. Na verdade, para Habermas, à parte
a possibilidade do paternalismo, o paradigma dos direitos sociais é
normativamente superior ao liberal, ou seja, o paradigma liberal tal qual
formulado historicamente — ou seja, de forma demasiadamente próxima ao mercado
— é redutor da interpretação que faz do sistema de direitos, visto que o
concebe apenas nos termos verticais da relação do indivíduo com o Estado, de
tal forma que o paradigma social, por seu turno, consegue atribuir validade a
certos conteúdos que compõem o sistema de direitos, presentes já no princípio
kantiano do direito, ou seja, a compatibilidade dos arbítrios entre si, e que
foram negados pelo paradigma liberal.60
Sendo assim, se o paradigma dos direitos sociais puder ser reformulado em
termos tais que se desfaçam seus possíveis efeitos paternalistas, fica
salvaguardada a normatividade própria do paradigma liberal — a liberdade
privada —, bem como uma maior igualdade de fato, sem a qual a liberdade privada
não passaria de uma possibilidade. A seguir são apresentados, sumariamente, os
traços principais do paradigma proposto por Habermas.
O Estado de direito social protege direitos
relacionados ao trabalho, ao lazer, ao consumo, à moradia. Como destinatários
de direitos, os atores sociais têm que ter um alto grau de competência,
normalmente, ligada à escolaridade para fazer valer tais direitos. Como esses
direitos estão distanciados da vida comum das pessoas, torna-se necessária
"uma política compensatória de proteção jurídica, capaz de fortalecer o
conhecimento do direito".61
O direito pode ser reforçado, com relação ao seu uso, seja por seguros de
proteção juridica, seja pela gratuidade de custas processuais. No entanto, essa
coletivização dos meios de acesso ao direito só poderá ser eficaz se conseguir
engajar, como autor, o necessitado de proteção. Ou seja, se o Estado puser à
disposição do seu cliente os meios de acesso ao direito, mas sem tratar o
sujeito como cidadão, capaz de articular politicamente, como autor, a proteção
de seus interesses, o Estado estará realimentando uma forma de paternalismo num
nível mais elevado. Mesmo a tentativa de resolver tal problemática com os meios
processuais do direito adoece do mesmo problema. Ou seja, pela introdução de
desigualdade positiva processual para resolver uma desigualdade de fato.
Habermas acata, então, como sentido político de
aprendizado democrático do direito como autor, não a imposição coletiva do
direito, mas a formação cooperativa da vontade. Ou seja, os destinatários devem
poder ser capazes de gerir o acesso ao direito. Não se trata de abolir os
ganhos dessa figuração do Estado de direito como Estado social, pois
as compensações do Estado de bem-estar social criam
a igualdade de chances, as quais permitem fazer uso simétrico das competências
de ação asseguradas; por isso, a compensação das perdas em situações de vida
concretamente desiguais, e de posição de poder, serve à realização da igualdade
de direito. Nesta medida, a dialética entre igualdade de direito e de fato
transformou-se num dos motores do desenvolvimento do direito sem ressalvas do
ponto de vista normativo.62
O problemático é quando as interferências do Estado
social, sob o ponto de vista do direito, para garantir uma igualdade de fato,
atingem a autonomia dos destinatários de tais correções protetivas. Isso ocorre
quando tais correções transformam-se em assistência e os clientes passam a ter
seus direitos tutelados. Isso acontece nas regulamentações trabalhistas e
familiares. Nesses âmbitos, há uma espécie de tutela, por parte do Estado, por
meio de juizados da infância e da juventude, do ministério do trabalho, de
interesses que deveriam ser engendrados pelos próprios interessados. Isso
assegura "uma representação eficaz dos interesses, porém às custas da
liberdade de decisão dos membros de organizações condenados à adaptação e à
obediência passiva".63
Tal formulação, ao mesmo tempo propicia e retira a liberdade de ação.
Porém, se essas formulações forem compreendidas de
um modo democrático, então, fica "permitido que os destinatários do
direito estabelecido possam entender-se, ao mesmo tempo, como autores que criam
o direito".64
Em suma, o difícil será evitar, por um lado, as discriminações fáticas, sob o
ponto de vista do direito formal, o qual defende a liberdade privada e, por
outro, o paternalismo, sob o ponto de vista do direito material, o qual defende
a igualdade de fato: "um programa jurídico é discriminador, quando não
leva em conta as limitações da liberdade derivadas de desigualdades fáticas; ou
paternalista, quando não leva em conta as limitações da liberdade que
acompanham as compensações oferecidas pelo Estado, tendo em vista essas
desigualdades".65
Portanto, trata-se de equilibrar os princípios da justiça liberal, entendida
como distribuição igual de direitos e da justiça social entendida como
distribuição igual de chances. Ou seja, trata-se da igualdade para além das
determinações formais do direito, de tal forma que seja promovida uma igualdade
material de chances, sem atentar contra a liberdade.
Habermas assevera que o erro das duas formulações
consiste em entender o processo de juridicização da liberdade como
distribuição. Isto é, concebem os direitos ao modo de posses e não de papéis ou
relações. Ou seja, para Habermas, os direitos têm mais a ver com um fazer, com
uma ação, do que com ter, com uma posse. Nesse sentido, a injustiça não
é só privar alguém do que é seu, mas privar alguém de fazer, de um exercício de
criação do direito que está na base da própria noção de cidadania ativa. A
passagem da interpretação do direito como um ter para um agir determina uma
formulação radicalmente democrática do direito, na qual o cidadão passa a ter
um papel ativo na gestação de direitos, não sendo só o destinatário deles. Como
autor e destinatário, o processo assume uma função autocorretiva, inexistente
quando o direito é interpretado a partir da propriedade ou do dar a cada um o
que é seu.
A cidadania ativa será a única não só a poder
determinar fatores relevantes para que sejam instituídas medidas protetivas,
mas, também, mediante essa determinação mesma manter um espaço de liberdade
intacta e ativa, portadora de interesses que podem ser exercidos não só pela
tutela do Estado, mas pela própria atividade política.
No caso do feminismo, as políticas protetivas
criaram efeitos contrários. Assim, os direitos ligados à gestação e à
maternidade ao mesmo tempo que protegiam as mulheres, agravavam a dificuldade
de conseguir empregos, devido aos custos desses direitos para o setor de
produção. Para que aquilo que é igual seja tratado de modo igual e o que for diferente
de modo diferente, será preciso operacionalizar os aspectos relevantes para
instituir diferenças, sem ferir a igualdade. Para uma compreensão
procedimentalista, "a concretização de direitos fundamentais constitui um
processo que garante a autonomia privada de sujeitos privados iguais em
direitos, porém em harmonia com a ativação de sua autonomia enquanto
cidadãos".66
A partir dessas formulações e frente ao insucesso
do paradigma social, material, sem levar em conta todas as circunstâncias
relevantes, o paradigma liberal, formal, encontra razões epistemológicas para
abandonar a complexidade à sua própria autoregulamentação. Frente aos dois, o
paradigma procedimental pode tentar abarcar o âmbito da complexidade das
questões relevantes para o tratamento da desigualdade, em que os próprios
destinatários do direito, como seus autores, podem corrigir os rumos dos
acontecimentos, num processo de aprendizagem falível:
Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas
reformistas, servindo-se apenas dos argumentos triviais que destacam a
complexidade, confunde legitimidade com eficiência e desconhece o fato de que
as instituições do Estado de direito não visam simplesmente reduzir a
complexidade, mas procuram mantê-la através de uma contraregulação, a fim de
estabilizar a tensão entre facticidade e validade.67
Trata-se de entender a constituição e, portanto, o
direito "como sendo a instituição de um processo de aprendizagem falível,
através do qual a sociedade vence, passo a passo, sua natural incapacidade para
uma autotematização normativa".68
Como visto, as diferenciações no direito processual, como parte do paradigma
dos direitos sociais, bem como a questão do feminismo, são os exemplos
aportados para indicar de que modo se evitaria o paternalismo tendencialmente
ligado a esse paradigma, permitindo que a liberdade e a igualdade sejam melhor
realizadas do que no paradigma liberal.
Artigo recebido em maio/2003 e aprovado em
fev./2004.
1
Das abreviaturas: HABERMAS,
J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. I]. [Trad. F.
B. Siebeneichler: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats].Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997.
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre
faticidade e validade. [v. 11]. [Trad. F. B.
Siebeneichler: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts
und des demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
2
HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen
Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997. p. 293.
3 TrFG2,
p. 208.
4 Cf. FG,
p. 113 [TrFG1, p. 117].
5
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. [L. C. Borges:
General Theory of Law and State]. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 559.
6
Cf. WEBER, Max. Economia y sociedad: esbozo de sociología comprensiva.
[J. Winckelmann: Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Verstehenden
Soziologie]. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 26.
7
Idem, p. 20 e 27.
8
Idem, p. 26.
9
WEBER, op. cit., p. 43.
10
Idem, p. 44.
11
WEBER, op. cit., p. 707.
12
Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 271-272.
13
Idem, p. 30.
14
Idem, p. 43.
15
Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [J. B. Machado: Reine
Rechtslehre]. 3. ed., São Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 301.
16
Idem, p. 327.
17
Idem, p. 328.
18
KELSEN. Teoria pura do direito. p. 302. Nem toda ordem jurídica será um
Estado, por ex., as relações jurídicas internacionais.
19
Idem, p. 328.
20
Idem, p. 334.
21
Idem, p. 334.
22
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. [P. A.
Ibáñez: Diritto e ragione. Teoria delgarantismo penale]. Madrid: Trotta,2000.
p. 360.
23
Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 14-15.
25
Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 20.
26
Idem, p. 20.
27 Cf. FG, p. 119 [TrFG1, p. 123].
28
Positivo é um direito estatuído; a legalidade prescinde do
comportamento ético e a formalidade implica em normas neutras
eticamente, estabelecendo um espaço para a liberdade de arbítrio, segundo a
regra, o que a lei não proíbe, ela permite [cf. TKHI 336].
29 HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 2).
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981. p. 506.
30 Cf. HOBBES, Thomas. Leviathan. Oxford: Oxford University Press,
1996. Cap. XIV e XXVI.
31 Ver STRAUSS, Leo. Natural Right and History. Chicago: The
University of Chicago Press, 1965.
32
HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 2). p. 508.
33
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem
garantiste. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 22-3.
34
PLATON. Oeuvres complètes de Platon I. Trad. Léon
Robin. Paris: Gallimard, 1950. p. 715d.
35 ARISTOTE. La politique. Trad. J. Tricot. Paris: Vrin, 1970. p. 1287b.
36
Cf. CADEMARTORI, op. cit., p. 24.
37
Idem, p. 26.
38
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. [P.
A. Ibáñez: Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale]. Madrid: Trotta,
2000. p. 355.
39
Idem, p. 363.
40
Para uma melhor compreensão da posição de Habermas, ver A fundamentação
discursiva do estado de direito como imperativo categórico e como imperativo
hipotético, do mesmo autor do presente escrito.
41
Cf. FERRAJOLI. Derechos y garantias: la ley del más débil. Madrid:
Trotta, 2001. p. 23.
42
KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 14-15.
43
KELSEN. Teoria geral do direito e do estado, p. 16.
44 Cf. WEBER, op. cit., p. 640-641.
45 Idem, p. 653.
46 Cf. WEBER. op. cit., p. 658.
47 HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1).
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981. p. 339.
48 Cf. FG, p. 94-95 [TrFG1, p. 98-99].
49
O modo como Habermas concebe a relação de complementaridade entre direito e
moral muda em FG. A mudança dá-se porque, nessa obra, Habermas determinará uma
diferenciação entre as razões morais e as razões jurídicas, as quais são mais
amplas do que as razões morais, nãο podendo ser reduzidas a essa. Essa nova
formulação remete a uma compreensão do princípio do discurso neutro com relação
à moral e ao direito. Inicialmente, Habermas dera uma conotação moral a tal
princípio.
50
Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 331-2; TrFG2, p. 194.
51 Idem, p. 338, 340.
52 WEBER. op. cit., p. 642.
53 HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 342.
54 TrFG2, p. 201-2 [FG, p. 550].
55 Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p.
343.
56 Idem, p. 344.
57 Cf. FG, p. 550-1 [TrFG2, p. 202].
58 Cf. FG, p. 565-7 [TrFG2, p. 216-217].
59
TrFG2, p. 244 [FG, p. 596].
60 Cf. FG, p. 305-306 [TrFG 1, p. 311].
61
TrFG2, p. 149 [FG, p. 495].
62
TrFG2, p. 155 [FG, p. 501].
63
TrFG2, p. 156 [FG, p. 502].
64
TrFG2, p. 157 [FG, p. 503].
65
TrFG2, p. 157 [FG, p. 503].
66
TrFG2, p. 169 [FG, p. 515].
67 TrFG2, p.188 [FG, p. 535].
68 TrFG2, p.189 [FG, p.535-536].